最高法:工程无法进行造价鉴定时,工程价款如何确定?
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裁判要旨
当施工资料丢失无法通过鉴定确认工程造价时，可以参照相邻地区相似工程的造价来确定工程造价。
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案件来源
《甘肃北方电力工程有限公司、青岛华建阳光电力科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2016）最高法民终522号】》
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案情简介
上诉人甘肃北方电力工程有限公司（以下简称北方公司）、青岛华建阳光电力科技有限公司（以下简称华建公司）因与被上诉人青海中铸光伏发电有限责任公司（以下简称中铸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2015）青民一初字第23号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。北方公司的法定代表人赵德湖，委托诉讼代理人梁岩、王春梅，华建公司的委托诉讼代理人隋邦富、李祥贞，中铸公司的委托诉讼代理人王敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一、2014年8月8日，中铸公司（甲方）与华建公司（乙方）签订《协议书》，约定中铸公司将青海省××20兆瓦的600亩土地租赁给华建公司。
二、2014年8月3日，华建公司（甲方）与北方公司（乙方）签订《土建及电气安装工程施工合同》，约定北方公司对华建公司所有的青海省××20兆瓦光伏电站部分工程项目进行施工。
三、合同签订后，北方公司进场组织施工，于2014年10月6日完成了25960桩支架基础工程。期间，北方公司未按照合同约定报送进度工程量，已完工程未经竣工验收。
四、诉讼中，北方公司向一审法院提交鉴定申请，请求对案涉工程造价进行鉴定。一审法院委托青海省建筑设计规划研究院对案涉工程造价进行鉴定。鉴定中，因北方公司、华建公司不能提供案涉工程的施工资料，且中铸公司以不是合同相对方为由拒绝参加鉴定活动。经一审法院到监理单位、设计单位调取，亦未调取到相关施工图纸等资料。因案涉工程量施工资料缺失，导致鉴定工作无法进行，故鉴定组织部门终止了本案的鉴定程序。
五、因案涉的支架基础工程价款无法确定，为查明案件事实，经一审法院责令三方当事人向法院提交其他光伏发电的支架基础工程造价的证据。中铸公司提交了其与向前公司签订的《施工承包合同》、《补充合同》、《居间合同》，约定支架基础工程造价为200万元/10MWP，该工程与本案工程相邻接，系相同地段的支架基础工程造价的事实。
六、北方公司向一审法院起诉请求：1、华建公司、中铸公司连带给付北方公司工程款及违约金总计1158.09万元；2、本案诉讼费用由华建公司、中铸公司承担。
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法院观点
一审法院认为：由于双方对北方公司实际施工的支架基础工程造价并未进行结算审核。诉讼中，北方公司申请对已完工程价款进行造价鉴定。经依法委托相关鉴定机构进行鉴定。鉴定中，因北方公司、华建公司不能提供案涉工程的施工资料，且中铸公司以不是合同相对方拒绝参加鉴定活动。经到监理单位、设计单位调取，亦未调取到相关施工图纸等资料。因案涉工程量施工资料缺失，导致鉴定工作无法进行，故一审法院鉴定组织部门终止了本案的鉴定程序。由于三方均未提交设计施工图纸，且对涉及支架基础工程造价鉴定的桩截面尺寸、长度、外露地面、地下长度、砼标号、配筋等部分计价指标无法确定。鉴于北方公司完成的25960桩支架基础工程系各自独立的施工单元，采用破坏性抽检形式确认各桩平均工程量的方式不仅鉴定费用大，造成当事人不必要的诉讼成本，亦不符合案涉桩基工程各自独立、数量较多的实际情况。因此，案涉已完工程因无法通过鉴定程序确定工程造价。根据举证责任的规定，作为施工方的北方公司应当提供证据证明其完成支架基础工程所依据的施工图纸和标准、工程款如何进行结算以及向华建公司、中铸公司移交施工资料的事实，北方公司无正当理由不能提供鉴定所需的相关施工资料，致使案涉工程的造价无法确定，本应承担不利责任。根据公平原则，本着能够彻底地、实质性解决本案纠纷的角度，一审法院责令各方当事人提交其他光伏发电工程中关于支架基础部分工程造价的相关证据。中铸公司提交了该公司与向前公司签订的《施工承包合同》、《补充合同》、《居间合同》，用以证明中铸公司与向前公司合同约定的支架基础工程造价为2000000元/10MWP的事实。北方公司提交了中国电力建设集团有限公司制作的《投标报价表》，用以证明支架基础工程造价为290元/桩的事实。经现场勘查，中铸公司与向前公司上述合同约定的支架基础工程的施工区域与本案工程相毗邻，系相同地段关于对支架基础工程造价的约定，故本案支架基础工程价款可参照该合同约定予以核算。北方公司提供的《投标报价表》为复印件，华建公司与中铸公司均不予认可，认为该报价表仅是施工方的单方意思表示，施工单位并不一定能中标该工程。由于北方公司提供的《投标报价表》系复印件，并未提供相应施工合同来印证，且该报价表反映的施工地点为青海省海北州共和县，与本案工程施工地点青海省海西州都兰县不同，不能真实客观反映支架基础工程造价，故一审法院对该证据不予认定。因此，参照中铸公司与向前公司合同约定的支架基础工程造价，故本案工程总造价应为4000000元。在施工中，由于中铸公司已代华建公司向北方公司垫付劳务费用973000元，故华建公司还应向北方公司支付剩余工程款3027000元。北方公司的部分诉讼请求成立，应予支持。
本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：1、本案《土建及电气安装工程施工合同》的效力应如何认定；2、华建公司、中铸公司在本案工程项目中的法律地位及责任如何确定；3、案涉工程价款应如何确定。
(一)关于案涉《土建及电气安装工程施工合同》的效力问题
《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，北方公司与华建公司于2014年8月3日签订《土建及电气安装工程施工合同》，约定由北方公司对华建公司所有的青海省××20兆瓦光伏电站部分工程项目进行施工。根据本案的情况，北方公司承包施工的工程符合必须进行招标的条件，依法应履行招投标程序。而北方公司与华建公司所签订的《土建及电气安装工程施工合同》并未履行招投标程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，依法应为无效。一审法院对案涉《土建及电气安装工程施工合同》的性质认定正确。另，合同的效力是合同对当事人所具有的法律拘束力，是基于对国家利益、社会公共利益的保护而对当事人的合意进行法律上的评价。合同的效力问题，关涉合同的价值判断，对合同的效力和性质认定不必基于当事人的请求，人民法院可依职权主动进行审查。故北方公司在一审时虽未提出有关确认合同效力的诉讼请求，但基于前述分析，一审法院对案涉合同效力和性质认定，并不违反不告不理的民事诉讼原则。
（二）华建公司、中铸公司在本案工程项目中的法律地位及责任如何确定的问题
根据已查明的相关事实，2014年8月3日，华建公司与北方公司签订《土建及电气安装工程施工合同》，约定北方公司对华建公司所有的青海省××20兆瓦光伏电站部分工程项目进行施工。2014年8月8日，中铸公司与华建公司签订《协议书》，约定中铸公司将青海省××20兆瓦的600亩土地租赁给华建公司。上述事实表明，华建公司与北方公司之间存在施工合同法律关系，中铸公司与华建公司亦存在土地租赁等合同法律关系。从当事人的上诉主张看，北方公司上诉主张中铸公司为案涉工程的发包人，应在欠付工程价款的范围内承担责任。华建公司则上诉认为，中铸公司为案涉工程的业主，华建公司与北方公司签订的《土建及电气安装工程施工合同》并没有实际履行，中铸公司与北方公司存在实质上的建设工程施工合同法律关系，作为案涉工程发包方的中铸公司应向北方公司支付工程款。由此，华建公司、中铸公司的法律地位的确定，直接关系案涉工程价款责任承担的判定。结合本案相关事实，本院分析认定如下：
关于华建公司的法律地位和责任承担问题。根据华建公司、北方公司签订的《土建及电气安装工程施工合同》，华建公司与北方公司之间存在建设工程施工合同法律关系，由北方公司承建华建公司发包的案涉工程的部分土建及电气安装工程。合同签订后，北方公司进场组织施工，于2014年10月6日完成了25960桩支架基础工程。且在合同履行过程中，华建公司的法定代表人张忠瑜向中铸公司出具《委托代管书》，约定华建公司委托中铸公司与监理公司帅力峰临时代管工程质量和监理，后期由华建公司胡工总体验收。由此，华建公司与北方公司签订合同后，北方公司已依约进行了施工，中铸公司亦受华建公司委托实际参与案涉工程的工程质量代管工作。华建公司上诉主张其与北方公司签订的施工合同没有实际履行，缺乏事实依据。基于华建公司与北方公司之间的合同关系及北方公司已进行实际施工的事实，华建公司依法负有向北方公司支付工程款的义务。
关于中铸公司的法律地位和责任承担问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，只有合同当事人依据合同才可向对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条规定看，为了保护实际施工人的权益，其突破了合同相对性原则，赋予实际施工人可向发包人主张权利。本案中，北方公司为案涉《土建及电气安装工程施工合同》的承包人，华建公司为发包人。北方公司在依约施工完毕后，仅有权向作为合同一方当事人的华建公司要求支付案涉工程价款。而中铸公司仅与华建公司存在土地租赁等合同关系，其并非案涉《土建及电气安装工程施工合同》的合同当事人。根据上述司法解释的规定，北方公司要求中铸公司承担责任的前提条件为中铸公司为案涉工程的发包人，且案涉工程存在转包、分包的情况，作为实际施工人的北方公司才可要求发包人中铸公司承担责任。而中铸公司在本案中与北方公司不存在合同关系，也不构成案涉工程的发包人。中铸公司在本案中不符合司法解释所规定的应对欠付的工程款承担责任的条件。此外，根据二审查明的事实，针对案涉项目，中铸公司虽取得了行政许可，为案涉光伏发电项目的投资主体，但该事实并不足以认定其应为案涉工程的发包人。建设项目的投资主体与发包人相分离的情形较为常见，亦不为法律所禁止。北方公司以中铸公司为案涉项目的投资主体为由，要求中铸公司对华建公司欠付的工程款承担责任的主张，缺乏法律依据。
（三）关于案涉工程价款应如何确定的问题
诉讼中，北方公司向一审法院提交鉴定申请，请求对案涉工程量价款进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。因案涉工程量施工资料缺失，导致鉴定工作无法进行，鉴定组织部门终止了本案的鉴定程序。由此，案涉工程无法通过鉴定予以确定。在此情况下，为彻底解决本案纠纷，一审法院基于公平原则责令各方当事人提交其他光伏发电工程中关于支架基础部分工程造价的相关证据。中铸公司提交了该公司与向前公司签订的《施工合同》《补充合同》《居间合同》，以证明支架基础工程造价为2000000元/10MWP的事实。北方公司则提交了中国电力建设集团有限公司制作的《投标报价表》复印件，以证明支架基础工程造价为290元/桩的事实。根据当事人提供的证据分析，北方公司提供的证据为复印件，华建公司、中铸公司对此均不予以认可，且该报价表反映的施工地点为青海省海北共和县，与本案工程施工地点青海省海西州都兰县不同。而中铸公司提交的证据所约定的支架基础工程施工区域与本案工程相毗邻，参照意义较大。相较于北方公司提供的证据，北方公司所举证证据的证明力较低，不足以反映案涉工程支架基础工程造价的实际情况。由此，一审法院参照中铸公司与向前公司合同约定的支架基础工程造价，认定案涉工程总造价为4000000元更为客观。中铸公司上诉主张案涉工程造价应为8224900元，并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。
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裁判结果
综上所述，北方公司、华建公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
