房地产居间合同格式条款的效力如何认定
在当前的中介行业惯例中，中介机构为保护其在居间活动中掌握的具有一定商业价值的信息，防止和约束房屋买卖双方恶意“甩中介"等不诚信行为，一般都在其提供的居间合同中设置了诸如“购（租）房人（包括其代理人、亲戚、朋友）在协议签订后一定时期（通常6个月或1年）内不得私下与房主（或者通过其他中介）签订以该房屋为标的的购（租）房合同，否则视为中介成功（或者视为违约），中介机构有权收取中介费和违约金"等为主要内容的合同条款，意欲给委托人戴上“紧箍咒"，成为其追究责任的“法宝"。
实务中，就上述合同条款法律效力的司法评判存在分歧，并造成法院对同一事实作出不同法律理解及法律适用，主要原因在于对该格式条款合法性存在认识差异。
我们认为，正确认定此类合同条款的效力，是正确处理此类案件的核心，也正确保护当事人利益的关键。我国《合同法》第39条第2款明确规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。"根据该规定，格式条款的构成应具备以下要件：（1）格式条款是由一方当事人事先拟定，而不是在双方当事人反复协商基础上制定的（2）格式条款为了重复使用而向不特定的相对人提出的。（3）在订立合同时未与对方协商。不可否认，格式条款的存在是社会经济发展的必然要求，给现代经济生活带来了巨大便利，但其一些不公平的免责、限制责任条款与合同法上的契约自由原则在一定程度上产生了背离，并对契约正义造成了冲击如何在契约自由体制下规制不合理的交易条款，维护契约正义，使经济上的强者，不能假契约之名，压倒弱者，是现代法律所应担负的任务产为此，我国《合同法》第39条第2款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"从而确立了提供格式条款一方的提请对方注意义务和给予说明义务。《合同法》第40条则进一步规定了格式条款无效的情形，该条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
需要注意的是，《合同法》第39条第1款所规定的格式条款提供方须 “采取合理方式"的说明义务和提示义务属于强制性规定，即强制性规定提供格式条款一方当事人应承担的法定义务。违反该法定义务，法律后果相当严重。《合同法解释（二）》第9条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。"第10条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。"按照上述规定理解，提供格式条款的一方违反《合同法》第39条规定的义务，并不必然产生该格式条款无效的法律后果。格式条款相对方可通过向法院申请撤销的方式来否定该格式条款的法律约束力。如果提供格式条款一方违反了《合同法》第39条规定的义务，并且该格式条款本身就属于《合同法》第40、52、53条规定的法定无效情形的，法院可以直接认定该格式条款无效。此外，为准确认定格式条款提供方是否采取了“合理方式"尽说明和提示义务，《合同法解释（二）》第6条对“合理的方式"进行了解释，该条规定，“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称·采取合理的方式'。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任" 。
审判实务中，中介机构所提供的确保自己利益最大化的合同条款都是为了在不特定人中重复使用而事先单方拟订的，在实际签订居间合同时也没有与购（租）房人进行协商，该条款完全符合《合同法》关于格式条款的规定，应当认定为格式条款。对于该格式条款的效力，我们认为，应当根据格式条款的内容来区别分析。（1）如果该格式条款仅为限制购（租）房人故意甩中介而私下直接与房主接触并交易，否则即构成违约，应支付违约金，该条款是双方当事人真实意思表示，且不违反上述《合同法》及司法解释的相关规定，应当认定为有效合同条款。（2）如果该格式条款是为限制购（租）房人的亲属、朋友通过其他中介机构进行交易，则应当认定该格式条款无效因为中介机构在该格式条款中基本上处于无论是否促成购房合同成立，均可获取相当于居间报酬的违约金或服务费的优势地位，在购（租）房人又委托其他中介机构居间的情况下，可能导致其支付双倍甚至多倍佣金的结果，这明显加重了购（租）房人的责任。同时，中介机构利用格式条款限制和排除购（租）房人及其亲朋好友另行通过其他中介机构完成交易或者选择采用更公平、优惠方式完成交易的选择权、公平交易权等合法权利。根据上述法律和司法解释的规定，上述格式条款应当认定为无效，而不是可撤销。需要注意的是，根据《合同法》第56条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效" 的规定，该格式条款无效，不影响合同其他条款的效力，其他部分条款仍然有效。
