尽管我们说房地产多重抵押的冲突无法避免,但我们可以确立一定的规则体系使各个抵押权井然有序,利弊关系明确,使权利人在接受多重抵押时能够作出明智的决策。
1.健全公示制度,加强事前告知义务。虽然我国目前已经建立不动产登记制度,但各项规定尚不够完善,如土地使用权、房屋所有权及其他不动产的登记职能分属不同部门,各个部门之间的衔接也尚未形成,后位抵押权人要了解相关标的是否抵押在实践操作中比较困难。因此,应健全抵押登记公示制度,把土地使用权、在建工程、房屋期权、所有权的登记统一于同一机关管理,为当事人查阅提供方便。同时,在现代社会公示制度尚未充分发挥作用的现实下,即使在前位抵押已办理抵押登记的情形下,在设定后位抵押时,抵押人基于商品交易诚实信用的原则,仍必须将已抵押的情况明确向后位抵押权人告知,使后位抵押人能够充分了解自己所处法律地位,作出最符合其真实意思的抉择。此时的后位抵押权即使在实现抵押权时遭遇到不利益,也是其对自身权利处分的一种结果,是符合市场经济规律的。
2.预购商品房抵押优先。据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”分析上述规定,不难看出,预购商品房抵押的效力是优先于建设工程价款优先权的,而建设工程价款又优先于其他抵押权和债权,由此可见,预购商品房抵押的效力应优先另外三种房地产抵押。因此,我们认为,在商品房已经预售、购房人已支付全部或者大部分房款的前提下,购房人的权益应该首先得到保护,开发商为其债权人设立的任何性质的抵押担保均不能追及购房人对房地产所享的利益。
具体来讲,根据房屋抵押“地随房走”的规定,预购商品房的抵押标的包括房屋及房屋占用范围内的相应土地使用权,即使房地产开发过程中,开发商已将土地使用权先行用作抵押,该最先设定的抵押权效力也无法取得优于商品房预售的地位。同时,基于保护购房人的考虑,对于已预售的在建房屋开发商不得再设定抵押权。表面看来,商品房预售后至购房人付清所有房款取得所有权前,房屋的所有权仍然在开发商手中,但是作深入分析,我们可以得知,开发商将商品房预售后,实际已在自己的所有权上设定限制,即必须在约定的时间里将房屋交付给购房人,在此之前开发商对房屋的任何处分均以不妨碍购房人的该项权利为限。因此,如果允许开发商将预售后的在建房屋再进行抵押,一旦开发商不能按期清偿债务,必将损害购房人的利益。
诚然,预购商品房抵押优先的原则也有一些无法克服的缺陷,一定程度上侵害了前位抵押权人的利益,但这种优先效力并非没有法理依据,因为消费者属于生存利益应当优先,承包人属于经营利益应退居其次。
3.登记在先、同序同等原则。将预购商品房抵押从诸多房产地抵押方式中别除出来后,对于其他房地产抵押权,则在遵循抵押权优先普通债权的规则前提下,适用《担保法》第54条的规定,按照抵押权登记的先后顺序清偿债权,顺序相同的,按比例清偿。但是,在建工程抵押,必须于在建工程转化为房屋时再进行房屋抵押登记,否则不能对抗后设立的房屋抵押权。当然,前位抵押权仅能对设定抵押时的抵押物享有优先权,并不包括此后的新增部分,如先设立的土地使用权抵押效力不能及于房屋本身。