仅办理房屋抵押登记通过约定并不必然排除建设用地使用权抵押权的产生
—一某房地产公司等诉谢某洁、某制冷设备公司破产债权确认案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省无锡市中级人民法院（2020）苏02民终2729号民事判决书
2.案由：破产债权确认纠纷
3.当事人
原告（上诉人）：某房地产公司、某置业公司、范某丽
被告（被上诉人）：谢某洁
第三人（被上诉人）：某制冷设备公司
【基本案情】
2010年6月17日，谢某洁与某制冷设备公司签订《抵押设立协议》，约定谢某洁因向某制冷设备公司出借款项享有债权3000万元，某制冷设备公司将坐落于安镇街道胶西村的房屋抵押给谢某洁，抵押杨面积为29733.24平方米，合同手写栽明“抵押物XS1000314923、XS1000314922.XS1000314925……”“本次抵押不包含土地”。2010年6月23日，上述房产共同办理了抵押登记，但未办理建设用地使用权抵押登记。
2011年12月2日，江苏省无锡市锡山区人民法院根据范某丽的申请，裁定受理某制冷设备公司破产清算一案，并指定了管理人。2019年6月，管理人先后制作了《关于某制冷设备公司抵押债权审查结论通知函》及《更正函》，确定谢某洁的抵押物为设置了抵押的房屋和房屋占地面积的土地，故对上述房产所在宗地，管理人拟首先清偿第一顺序抵押权人的债权，其次将余值按向谢某洁抵押的房屋占地面积占整块土地面积的比例分配给谢某洁。
某房地产公司、某置业公司、范某丽均为某制冷设备公司債权人，对管理人确认的上述债权提出异议，认为栽明“本次抵押不包含土地”，应系双方合意抵押物不涉及土地，也是谢某洁以明示的方式放弃《中华人民共和国物权法》规定的“房地一并抵押”的权利，因此，谢某洁不享有设押建筑物对应的建设用地使用权抵押权。故提起诉讼，请求判令谢某洁对相应的建设用地使用权不享有优先受偿权。
【案件焦点】
抵押合同中载明抵押不包含土地，债权人是否享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权。
【法院裁判要旨】
江苏省无锡市锡山区人民法院经审理认为：约定“木次抵押不包含土地”并不能排除未设押建设用地使用权抵押权的依法产生。登记部门备案的抵押协议中载明了“本次抵押不包含土弛”，仅能够印证谢某洁当时办理了建筑物抵押登记而未办理占用范围内的建设用地使用权抵押登记的事实，表明该情况符合“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的适用前提。“本次抵押不包含土地”能够印证双方仅办理了建筑物抵押登记的事实以及双方具有仅进行建筑物抵押登记的意思表示，而不能得出谢某洁放弃了因法律规定而产生的未设押建设用地使用权抵押权的结论，加之亦无其他证据予以证明谢某洁嗣后亦作出过“放弃”的意思表示。因此，法院釆信谢某洁的抗辩意见以及某制冷设备公司破产管理人的陈述，确认谢某洁享有设押建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押权。
江苏省无锡市锡山区人民法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第九条之规定，作岀如下判决：
驳回某房地产公司、某置业公司、范某丽的诉讼请求。
某房地产公词、某置业公司、范某丽不服一审判决，提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院同意一审法院的裁判意见，判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
在房地产抵押权设立的实践中，在仅办理房屋抵押登记的情形下，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物抵押之间的关系，原《中华人民共和国物权法》施行前的相关法律規定并不明确。原《中华人民共和国物权法》第一百八十二条及《中华人民共和国民法典》第三百九十七条规定遵循了房地产交易中"房随地走”和’'地随房走”的双向统一原则，确立了建筑物及相应的建设用地使用权一并抵押规则，我们认为仅办理房屋抵押登记，通过约定并不能必然排除建设用地使用权抵押权的产生。
为防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害，《中华人民共和国民法典〉第三百九十七条第一款规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则按照法倖规定"视为一并抵押”。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六十一条对房地分别抵押情形下产生的抵押权冲突给出了相应的清偿规则，即基于“房地一体”规则,将建筑物与建设用地使用权视为同一财产，抵押登记在先的先清偿，同时登记的，按照债权比例清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十一条对此作了重申，并规定当事人仅以建设用地使用权抵押的效力，及于该土地上“正在建造的建筑物已完成部分”，这是需要关注的新增内容。
首先，条文中所称“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，旨在契合“房地一体"原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。据此，若允许当事人选择是否产生抵押权的法律效果，则该条的立法目的必然落空。其次，从立法者本意来看，对是否能够产生抵押权不允许当事人自主作出选择。上述法律条款中并未出现类似“当事人有约定的从约定”等立法技术术语。从文义解释角度来看，该规定的用词为“视为"，而“视为”在性质上为法律拟制。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法捨定为两者一并抵押。因此，无论当事人是否仅仅只想办理一项抵押权登记，亦或者是事实上仅办理了一项抵押权登记，强行规定“视为一并抵押”具有法律拟制的特征。从当事人达成合意角度来看，与普通抵押权系因当事人合意而设立，须经登记而产生不同，"视为一并抵押”也具有一定的抵押权形成的“法定性因此，当事人约定“本次抵押不包含土地（建筑物）”并不能排除未设押建设用地使用权（建筑物）抵押权的依法产生。
抵押合同条款雷对抵押物范围进行明确，在房屋与土地使用权分别设定抵押的情况下，单独抵押合同中必然包含“单独”的意思表示，且是一个通过明示或默示作出的准确的意思表示。回到本案，登记部门备案的抵押协议中载明了“本次抵押不包含土地”，仅能够印证办理了建筑物抵押登记而未办理占用范围内的建设用地使用权抵押的事实，表明该情况符合“未抵押的财产视为一并抵押”的适用前提，但无法推出抵押权人具有放弃因法律规定而产生的抵押权的意思表示。
当然，抵押权人可以放弃因法律规定而产生的建设用地使用权抵押权，但放弃的前提是已经产生了抵押权，且放弃抵押权也不能阻止抵押权的依法产生，其行为实质乃是放弃实现抵押权。因此，若抵押设立协议中或诉讼中权利人明确“放弃未设押的建设用地使用权抵押权"或“对建设用地使用权拍卖款不享有优先受偿权”等，应当予以准许，且根据禁反言原则不容反悔。
编写人：江苏省无锡市锡山区人民法院吴修贵曹道清，本文仅供交流学习，若涉版权问题，敬请告知处理。
