最高院裁判观点：已办理建设工程规划许可证但尚未办理施工许可证而进行建设施工的，建设施工行为是否无效
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【裁判要旨】结合《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》的规定，已办理建设工程规划许可证但尚未办理施工许可证而进行建设施工的，并不必然导致建设施工行为无效。
中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
（2021）最高法执监280号
申诉人（复议申请人、异议人、被执行人）：濮阳创想生态园投资开发有限公司。
申请执行人：中国长城资产管理股份有限公司河南省分公司。
被执行人：李怀训。
被执行人：陈秀红。
被执行人：王国勤。
被执行人：刘爱荣。
买受人：濮阳友恒置业有限公司。
濮阳创想生态园投资开发有限公司（以下简称创想公司）不服河南省高级人民法院（以下简称河南高院）（2020）豫执复268号执行裁定，向本院申诉。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
河南省濮阳市中级人民法院（以下简称濮阳中院）执行中国长城资产管理股份有限公司河南省分公司（以下简称长城河南分公司）与创想公司、李怀训、陈秀红、王国勤、刘爱荣金融借款合同纠纷一案中，2020年3月18日，创想公司向濮阳中院提出异议称：一、司法鉴定估价报告遗漏未完工程。被执行人与杨卫国2017年7月28日签订了施工总承包合同后开始施工。执行法院在执行本案过程中查封濮国用（2013）第0164号土地使用权（以下简称0164号土地使用权）时，施工方正在该土地上施工，法院未告知必须停止施工。在对该片土地评估时，所拍现场照片均已显示该土地的增值的未完工程，但仅对该土地净地进行了评估，遗漏了异议人及施工方对该土地各项未完工程带来的增值。目前桩基基础工作已基本完成，已投入未完工程造价1504万元，围挡施工费90万元，土方费270万元，建筑规划设计费40万元，工程设计和图纸费280万元，审图费34.5万元，工程预算费201.25万元，工程推进员工工资及办公费200余万元，售楼部租赁费35万元，装修费105万元，销售人员及宣传费240万元，门前绿化100万元，变压器安装40万元，合计3139.75万元。二、拍卖公告未将0164号土地使用权上的未完工程进行注明。施工方杨卫国曾向濮阳中院提出案外人异议，提出土地使用权上的未完工程投入价值，后被裁定驳回，法院拍卖该土地时仅根据土地净地的评估价5426.27万元发布拍卖公告，忽视了未完工程对该土地的增值。三、法院拍卖前未通知优先权人施工方杨卫国拍卖日到场，程序违法。四、拍卖漏拍不可分的未完工程，该公司在案涉土地使用权上建设未完工程的各项投入已和所拍卖土地已完全附和成一体，该土地使用权和附和的未完工程已无法分离，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条规定：拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。但濮阳中院在拍卖时仅仅依照该片土地的净地价格拍卖，使该公司遭受巨大损失。再者该土地上的未完工程投入已达3139.75万元，已经占到竞拍价3689.8万元的85%。综上，请求依法撤销对0164号土地使用权的拍卖。
濮阳中院查明，长城河南分公司与创想公司、李怀训、陈秀红、王国勤、刘爱荣金融借款合同纠纷一案，该院于2018年11月16日作出（2018）豫09民初84号之二民事判决，判决如下：一、创想公司于判决生效后30日内偿还长城河南分公司贷款本金9998万元及相应利息；二、李怀训、陈秀红、王国勤、刘爱荣对判决第一项确定的债务承担连带清偿责任，李怀训、陈秀红、王国勤、刘爱荣承担连带清偿责任后，有权向创想公司追偿。三、长城河南分公司对创想公司抵押的土地：1.位于濮阳市工业园××道南侧、经四路西侧；2.位于濮阳市工业园××路××路东侧；3.在建工程［详见《最高额抵押合同》约定的《抵押财产清单》]折价、拍卖或变卖的价款在本判决第一项范围内享有优先受偿权；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
2017年6月5日，该案经当事人诉前申请，濮阳中院作出（2017）豫09财保3号之一裁定，查封创想公司名下0164号土地，该裁定于2017年6月6日送达不动产登记部门。王瑞红起诉创想公司民间借贷纠纷一案，濮阳市华龙区人民法院（以下简称华龙区法院）于2016年10月14日作出（2016）豫0902民初7796-4号民事裁定，查封该土地，查封期限为三年，华龙区法院2016年10月21日、22日将该裁定分别送达濮阳市不动产登记局与创想公司法定代表人王国勤。华龙区法院为0164号土地的首封法院。
2019年1月8日，因创想公司未履行生效判决，长城河南分公司申请强制执行，濮阳中院立案执行，案号为（2019）豫09执7号。由于濮阳中院执行案件申请执行人长城河南分公司对该块土地有抵押权，且有其他财产一并处置，2019年5月7日濮阳中院与华龙区法院协商，华龙区法院将上述财产的处置权移送濮阳中院执行。濮阳中院委托河南信恒房地产评估有限公司对0164号土地进行了评估。司法鉴定估价项目来源和沟通情况记录表显示：2019年7月8日下午四点左右，濮阳中院技术处人员、被执行人代理人、鉴定机构人员一同进行现场勘查，被执行人代理人进行估价对象范围的界定与指认，查勘完毕后，被执行人代理人拒绝在查勘单上签字，由濮阳中院技术处人员及评估机构估价师在查勘单上签字。河南信恒房地产评估有限公司于2019年7月23日作出豫信恒估字第2019-256号司法鉴定估价报告，该宗土地评估市场价值：54262700元。濮阳中院于同月25日将估价报告向创想公司送达。并于同年9月6日作出（2019）豫09执7号之四裁定，裁定拍卖被执行人创想公司名下位于濮阳市工业园××路××路西侧的土地。2019年10月11日，濮阳中院将拍卖裁定、拍卖公告张贴在创想公司大门口及该土地的围墙门上（这时大门关闭，门上有“中如建工”字样）。2019年10月21日创想公司代理人宗晓伟签收拍卖裁定与公告。
2019年9月27日，案外人杨卫国向濮阳中院提出书面执行异议，主要理由：1.估价报告遗漏重要事项，已投入围挡施工等费用1390万元、已施工工程和该土地无法分割。明显有失法律的公平正义。2.法院拍卖的土地上其正在施工，拍卖行为不但严重影响施工进度，也将导致其投资血本无归，也会面临大量诉讼案件发生。3.异议人的优先受偿权优先于申请人的抵押权。在濮阳中院审查期间杨卫国又书面撤回异议申请，2019年10月23日濮阳中院作出（2019）豫09执异63号执行裁定，准许杨卫国撤回异议申请。2019年11月22日，杨卫国再次提出执行异议，濮阳中院认为，杨卫国撤回异议申请后，再次以同一标的，同一事实，同一理由提出异议请求无法律依据。裁定驳回杨卫国的异议请求。杨卫国未申请复议。
2019年11月8日，0164号土地第一次挂网拍卖（拍卖时间：2019年12月23日10时起至2019年12月24日10时止），评估价为5426.27万元，拍卖价格在评估价基础上降20%，起拍价为4341.016万元，该次拍卖无人报名应价，第一次网上拍卖流拍。2020年2月12日，第二次挂网拍卖（拍卖时间：2020年3月9日10时起至2020年3月10日10时止），拍卖价格在第一次起拍价的基础上降15%，二拍起拍价3689.8万元；3月10日网上拍卖成交，成交价格3689.8万元。友恒公司竞拍到该土地。
2017年7月28日，创想公司与中如建工集团有限公司（以下简称中如公司）签订濮阳市龙门国际广场施工总承包合同，杨卫国代表中如公司在该合同上签字，杨卫国认可的创想公司提交的施工日志及监理日志显示：中如公司于2019年6月5日至同年11月期间在该拍卖土地上实施了桩基工程。
濮阳中院认为，本案异议人以漏评、漏拍未完工程为由要求撤销拍卖，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十一条规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖、符合下列情形之一的,人民法院应予支持:（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通,损害当事人或者其他竞买人利益的;（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；(五)其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。”
关于涉案土地被查封以及在查封土地上施工的问题，经查，该院在本案诉前于2017年6月5日裁定查封0164号土地使用权，并向濮阳市国土资源局送达，已具有公示公告效力。并且在此之前，华龙区法院在审理王瑞红与创想公司民间借贷纠纷一案中，于2016年10月14日作出（2016）豫0902民初7796-4号民事裁定，查封0164号土地，查封裁定已送达给创想公司法定代表人王国勤，华龙区法院系该土地首封法院。在该院被执行人为创想公司的其他执行案件中，创想公司申报财产表中土地使用权、房屋等不动产栏填写的内容是被中级法院、华龙区法院冻结。故创想公司对该土地已被查封的情况明知。并且经查询创想公司签订的该土地抵押合同第七条约定：“未经乙方书面同意，甲方不得以任何方式处分抵押财产，包括但不限于放弃、出租、赠予、转让、出资、重复担保、迁移、改为公益用途、与其他物添附或改建、分割”。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转，设定权利负担或者其他有碍的行为不得对抗申请执行人。”本案中，创想公司明知土地被查封后与他人签订施工合同，未经查封法院允许在查封土地上施工，未办理建设工程施工许可证，未经抵押权人书面同意，属于违法施工，违法施工的利益不应予以保护。
关于漏拍、漏评的问题，经查，2019年7月8日在现场评估查勘过程中有创想公司工作人员在场，该院于同年7月25日将估价报告送达创想公司后，创想公司明知法院将涉案土地评估拍卖，仍继续施工，根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二十二条规定，创想公司可以在在收到估价报告后五日提出书面异议，创想公司既未在法定期限内对估价报告提出书面异议，又未在后续送达、张贴拍卖裁定、公告以及拍卖过程中提出书面执行异议。桩基工程属于地下隐蔽工程，创想公司怠于行使权利，并在现场评估查勘后仍继续违法施工，放任可能造成的损失，其违法后果应自行承担，不属于漏拍、漏评范围。
关于创想公司提出法院拍卖前未通知优先权人施工方杨卫国的意见，经查，根据《最高人民法院关于网络司法拍卖若干问题的规定》第十六条的规定，应在拍卖前通知当事人、已知优先购买权人，杨卫国系实际施工人，不具有优先购买权，且创想公司无权代为主张权利，施工方对可能造成的损失可通过其他法律程序解决。
本案执行过程不存在程序违法情况，创想公司要求撤销拍卖的异议请求无事实和法律依据，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定应予撤销拍卖的情形，该院不予支持。经该院审判委员会讨论决定，濮阳中院于2020年7月5日作出（2020）豫09执异7号执行裁定，裁定驳回创想公司的异议请求。
创想公司不服濮阳中院异议裁定，向河南高院提出复议，请求撤销濮阳中院（2020）豫09执异7号裁定，查清事实后撤销濮阳中院对0164号土地使用权的拍卖。事实和理由：一、濮阳中院事实认定和法律适用错误，施工投入的资产价值应当得到法律保护。1.未经查封法院允许在查封的土地上施工并非非法施工。法院对土地使用权的查封只是一种控制性措施，其禁止在被查封土地使用权上设立权利负担、进行权属变更和转移登记，而对于土地使用权的占有、使用、收益权能，则规定了由法院根据具体情况决定是否限制。本案首封法院华龙区法院对案涉土地使用权查封时禁止的“不许转让、抵押”，而并未明确禁止该土地使用权使用。因此，对案涉土地使用权继续开发建设合乎法律规定，也是符合《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》的相关规定的。2.施工的利益应予保护。2017年濮阳市政府已明确地基处理（含桩基）工程施工是不以办理完毕施工许可证为必要的，且目前无任何民事法律依据对竣工验收前能够办理完毕各项许可证的施工工程价值不予认可，各项利益不予保护。3.其公司在0164号土地上施工是经过长城河南分公司同意的。而且在案涉土地上施工增加了施工工程价值，更有利于申请执行人实现债权，根本不属于违法施工。4.其公司提出执行异议不是对抗申请执行人，阻却案件的执行，而是要求将漏评、漏拍财产经重新评估后，重新拍卖，申请执行人就重新拍卖所得可以实现其债权。濮阳中院（2020）豫09执异7号裁定其公司施工利益不应对抗申请执行人适用法律错误。二、土地使用权上施工工程属于漏评、漏拍财产，依法应当撤销拍卖。案涉土地使用权评估现场照片现实，濮阳中院在评估时对案涉土地处于施工一直是知情的，但仅对土地净值进行评估，导致评估报告严重偏离土地的实际价值，明显有失法律的公平正义，应撤销相应的拍卖。三、案涉土地上的施工方是优先权人，应当现有法律规定的优先权的权利，法院拍卖前未通知优先权人拍卖日到场，拍卖程序违法。四、濮阳中院异议裁定关于0164号土地使用权的（2019）豫09执7号之四号拍卖裁定和拍卖公告的制作送达时间是错误的。上述裁定及公告并非于2019年9月6日制作并张贴，实际张贴时间为2019年11月22日，在首次拍卖之后，拍卖程序在程序上存在重大瑕疵。故请求撤销濮阳中院异议裁定，并查明事实后撤销拍卖，以维护复议申请人的合法权益。
河南高院查明的事实与濮阳中院查明的事实基本一致。
河南高院认为，本案的焦点问题如下：一是创想公司主张濮阳中院在本案执行中对其名下的案涉0164号土地使用权进行评估时漏评施工工程，是否应得到支持。二是濮阳中院对案涉土地使用权的网络司法拍卖是否应予撤销。
一、关于创想公司主张濮阳中院在本案执行中对其名下的案涉0164号土地使用权进行评估时漏评施工工程，是否应得到支持的问题。
首先，案涉0164号土地使用权系本案当事人申请执行的抵押财产，案涉抵押合同第七条约定：“未经乙方书面同意，甲方不得以任何方式处分抵押财产，包括但不限于放弃、出租、赠予、转让、出资、重复担保、迁移、改为公益用途、与其他物添附或改建、分割”。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移，设定权利负担或者其他有碍的行为不得对抗申请执行人。”虽然创想公司复议称其在案涉土地上进行施工建设取得了申请执行人的同意，但其并未提交相应证据，不能证实本案申请执行人书面同意其进行施工建设。且濮阳中院于2017年6月5日即裁定查封案涉0164号土地使用权，并向濮阳市国土资源局送达，已具有公示公告效力，华龙区法院作为首封法院亦于2016年10月14日即查封了案涉土地，创想公司在明知案涉土地被多家法院查封，未经抵押权人及查封法院允许仍与他人签订施工合同，在查封土地上施工，构成违法施工，仅具有明显的阻碍执行的主观恶意，依据上述规定，不得对抗本案申请执行人的执行。
其次，《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第二十二条规定：“当事人、利害关系人认为网络询价报告或者评估报告具有下列情形之一的，可以在收到报告后五日内提出书面异议：（一）财产基本信息错误；（二）超出财产范围或者遗漏财产；（三）评估机构或者评估人员不具备相应评估资质；（四）评估程序违法。对当事人、利害关系人依据前款规定提出的书面异议，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。”第二十四条第一款规定：“当事人、利害关系人未在本规定第二十二条、第二十三条规定的期限内提出异议或者对网络询价平台、评估机构、行业协会按照本规定第二十二条、第二十三条所作的补正说明、专业技术评审结论提出异议的，人民法院不予受理。”本案中，2019年7月8日在现场查勘过程中有创想公司工作人员在场，创想公司明知执行法院对案涉土地使用权进行评估仍继续施工，且在濮阳中院于同年7月25日将评估报告送达创想公司后，创想公司既未在法定期限内对估价报告提出书面异议，又未在后续送达、张贴拍卖裁定、公告以及拍卖过程中提出书面执行异议主张漏评未完工程。对其提出的遗漏财产的执行异议，依照上述法律规定应不予受理。
二、关于濮阳中院对案涉土地使用权的网络司法拍卖是否应予撤销的问题。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。”本案中，创想公司提出的将漏评、漏拍财产经重新评估后，重新拍卖的复议主张，因不存在漏评的前提条件，故本案并不构成司法拍卖中的漏拍，并不符合上述司法解释规定的应予撤销拍卖的情形，创想公司的该复议理由不予支持。
关于创想公司提出法院拍卖前未通知优先权人施工方的主张，因创想公司并非其主张的权利人，可由相关权利人另行主张权利，河南高院对此不予审查。关于创想公司提出濮阳中院关于0164号土地使用权的拍卖裁定及拍卖公告的制作送达时间问题，经查，上述拍卖裁定及时间于2019年10月21日送达创想公司代理人宗晓伟，有送达回证在卷证实，并不存在拍卖程序有重大瑕疵的问题。
综上，河南高院认为创想公司的复议理由均不能成立，不予采纳。濮阳中院（2020）豫09执异7号裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。遂于2020年10月30日作出（2020）豫执复268号执行裁定，裁定驳回创想公司复议申请，维持濮阳中院（2020）豫09执异7号异议裁定。
创想公司不服河南高院复议裁定，向本院申诉，请求：撤销濮阳中院（2020）豫09执异7号执行裁定、河南高院（2020）豫执复268号执行裁定，撤销对0164号土地使用权的评估、拍卖。事实与理由：一、河南高院复议裁定认定事实错误，适用法律错误。（一）关于涉案土地上施工的问题。1.涉案土地使用权属于创想公司，是创想产业园项目，该项目是濮阳市重大招商引资项目，涉案土地是该项目中的配套商住用地。涉案土地上的商住项目于2013年9月13日取得了《建设用地规划许可证》，并于2017年6月9日取得了《建设工程规划许可证》。2.濮阳中院、华龙区法院以及查封到期后的续查封裁定，均是财产保全裁定，是对当事人争议的有关财物采取的临时强制性措施，而并未明确禁止该土地使用权的使用和建设，且创想公司也在查封后办理了《建设工程规划许可证》，规划主管部门也认可可以进行合法建设。濮阳中院认定涉案土地上的建设施工为违法施工没有任何依据。3.濮阳中院无权对涉案建设施工是否属于违法施工进行认定，应由行政机关依据相关规定进行认定。濮阳中院作出的（2019）豫09执7号之四号执行裁定及其公告送达前，被执行人取得了《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，在该土地上进行建设符合土地利用原则，在土地规划确定的情况下，在该土地上进行施工建设的行为属于对被查封财产添附并可以导致土地增值的行为，而且土地使用权因有年限限制，只有按照规划进行建设才可增加其价值，因建设施工均是依照规划进行，已经完成的围挡、基础垫层、打桩以及办公及施工用房及相关设施等工作均可以继续使用，相应的规划手续等均是创想公司通过合法的渠道取得，即使财产被查封，被执行人的合法权益也应当得到保护。（二）关于漏评漏拍的问题。1.涉案土地的评估漏评了土地上未完工程投入价值，未将建设工程部分一并进行评估，严重损害了申请人以及其他债权人的合法权益。2.执行法院依据漏评财产的评估报告进行拍卖，且拍卖选择在疫情期间进行，导致拍卖价格过低，严重损害了异议人的合法权益。3.在评估过程中，创想公司也明确提出了涉案土地上存在在建工程，且现场也可以看出存在围挡、基础垫层工作、打桩以及建设的施工用房、办公楼、宿舍、仓库、大门垛、售楼中心等设施，相应的设计、监理、施工等均已入场，且有施工企业的明显标志以及建设的明显痕迹。在本案评估中，评估报告在2019年7月作出后送达给创想公司，创想公司在五日内向法院提交了针对评估报告的异议，但是一直无果。濮阳中院认定创想公司未在法定期限内提出书面异议，认定事实错误。4.关于评估报告的问题。评估报告存在估价过于笼统、不合理，对在建工程置若罔闻，评估价值过低等问题，还存在评估程序严重违法的问题。二、本案执行程序违法。（一）根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十八条规定：拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。涉案土地上的建设工程明显与涉案土地不可分，依法应予合并拍卖。濮阳中院执行程序中委托评估时遗漏了必须合并评估的建设工程属程序违法，涉案评估报告及拍卖行为依法应予撤销。（二）拍卖程序违法。1.拍卖公告中未将案涉土地使用权上未完工程的情况公告注明。2.濮阳中院裁定认定了杨卫国系实际施工人，但又认定其不具有优先购买权，未通知其参与拍卖，侵害了杨卫国作为优先权人的合法权益。3.执行法院也承认其执行程序存在瑕疵，但并未改变评估及拍卖结果。4.评估报告送达违法。案涉土地使用权的评估报告是2019年10月21日之后将之前的报告修改后才送达的，之前张贴及送达的拍卖裁定及公告都是和之前错误报告相关的文书。
长城河南分公司提交意见称，一、关于涉案土地被查封以及在查封土地上施工的问题。创想公司明知土地被查封后，与他人签订施工合同，未经查封法院允许在查封土地上施工，未办理建设工程施工许可证，未经抵押权人书面同意，属于违法施工，且违反了其与申请执行人之间的合同约定，违法施工的利益不应予以保护，其更不能以自己的违约行为获得额外利益，甚至恶意阻挡执行。二、关于中如公司是否属于善意第三人、是否享有优先购买权的问题。中如公司及案外人杨卫国均以实际施工人为由向法院提出过异议，均未得到支持；即便存在所谓的优先受偿权，其也应在案款分配程序中提出。三、关于漏拍、漏评的问题。创想公司未在收到评估报告的法定期限内提出异议，又未在后续的送达、张贴拍卖裁定、公告以及拍卖过程中提出异议。其怠于行使权利，并在评估勘验后仍继续违法施工，放任可能造成的损失，违法后果应自行承担，不属于漏拍、漏评范围。四、关于撤销拍卖的问题。原审事实认定准确、执行程序合法，不存在法律规定的应当撤销拍卖的情形。竞买人已通过司法拍卖程序竞得案涉土地使用权，如撤销拍卖，合法竞拍人的权益将无法得到保障。五、关于估价报告问题。濮阳中院委托评估公司进行评估、评估勘验，作出评估报告后，向创想公司送达，并在创想公司门口及该土地的围墙门上张贴，且该公司代理人宗晓伟还签收了拍卖裁定与公告。创想公司于拍卖成交后才提出异议，显然属于对相关程序权利的放弃。六、关于案涉拍卖是否存在所谓“未通知优先权人拍卖日到场，程序违法”问题。案涉土地上并不存在合法建筑，不涉及该问题；且拍卖公告中也以公示提醒；杨卫国两次提出异议，其对拍卖行为明知，不存在上述问题。
本院查明的事实与河南高院、濮阳中院查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点问题是，申诉人创想公司关于执行法院应当对涉案土地使用权及地上建设工程一并评估拍卖的主张是否符合法律规定。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020年修正）第十五条规定，拍卖的多项财产在使用上不可分，或者分别拍卖可能严重减损其价值的，应当合并拍卖。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020年修正）第二十四条规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、冻结没有公示的，其效力不得对抗善意第三人。根据上述法律规定，本案中，判断土地使用权及地上建设工程应否合并处置，首先应对地上建设工程是否为可供执行财产、建设施工行为是否有碍执行等基本事实予以查明。根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，建设工程规划许可证是有关建设工程符合城乡规划要求准予进行施工建设的法律凭证。根据《中华人民共和国建筑法》的有关规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。结合《中华人民共和国城乡规划法》《中华人民共和国建筑法》的规定，已办理建设工程规划许可证但尚未办理施工许可证而进行建设施工的，并不必然导致建设施工行为无效。根据申诉人所述，其早已取得涉案土地的《建设用地规划许可证》，且已取得了《建设工程规划许可证》，后在办理建设工程施工许可证前与中如公司签订了施工合同，并实际开展了施工行为。本院认为，在此情况下，执行异议、复议程序中，应当对于法院查封时是否知晓申诉人已施工建设、是否对申诉人的施工建设采取明确的禁止措施、施工建设行为是否减损土地价值、是否有碍执行等基本事实予以审查认定。河南高院、濮阳中院仅以被执行人未经查封法院允许、未办理建设工程施工许可证、未经抵押权人书面同意即进行施工行为为由认定建设施工行为违法，地上建设工程的施工利益不应予以保护，进而认定案涉建设工程不予一并评估拍卖，显属认定基本事实不清，适用法律错误。河南高院、濮阳中院应当充分结合本案实际，查明上述基本事实，再行判断涉案土地使用权及该土地上的建设工程一并评估拍卖是否符合法律规定。故，濮阳中院、河南高院的异议、复议裁定均应予以撤销，濮阳中院应当进一步查明事实，重新审查处理。
此外，关于申诉人提出的案外人中如公司、杨卫国的相关权利保障问题，上述案外人可通过法律规定的其他途径主张权利，该问题不属于本案审查范围，本院不予审查。
综上，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第71条规定，裁定如下：
一、撤销河南省高级人民法院（2020）豫执复268号执行裁定；
二、撤销河南省濮阳市中级人民法院（2020）豫09执异7号执行裁定；
三、本案由河南省濮阳市中级人民法院重新审查处理。
审 判 长 马 岚
审 判 员 邵长茂
审 判 员 林 莹
二〇二一年十二月二十日
法 官 助 理 燕东申
书 记 员 周凯雯
