涉不动产异议之诉案件审理的26个重点问题梳理
来源：山东高法
一、基本原则
1.【权利顺位原则】案外人执行异议之诉案件的办理应当遵循权利顺位原则，即按照权利的优先性来确定优先保护哪一种权利。权利顺位一般按照被拆迁人安置权>商品房消费者生存权>建设工程价款优先受偿权>担保物权>一般买受人物权期待权>普通债权的顺序来确定。
2.【利益平衡原则】执行异议之诉涉及申请执行人、被执行人与案外人的利益平衡，一方面要依法维护申请执行人的合法权益，防止被执行人拖延执行，另一方面要依法保障案外人的合法权益。在案件办理中，应妥善平衡申请执行人、被执行人与案外人的利益。在商业利益与生存(生活)利益难以平衡的情况下，应在法律框架内，适当向普通民众的生存(生活)利益保护倾斜，以维护正常的社会生活秩序，防止群体性案事件的发生。
3.【全面审慎原则】坚持全面审慎的办案理念，防止简单机械办案。既要防止简单机械理解和适用法律，也要防止简单机械认定事实。要认识到社会生活的复杂性，全面、综合、审慎地审核证据，不应对购房人科加过于严苛的举证责任和注意义务。法官负有努力寻找案件事实真相的义务，通过行使释明权引导当事人举证、依职权调查取证等方式尽量还原客观真相，而非刻板地坚持中立立场，消极被动地审核判断证据。
4.【防范和打击虚假诉讼原则】案外人执行异议之诉是虚假诉讼的高发领域，审理时应注意对是否存在倒签合同、虚假赠与、虚假离婚协议、虚假陈述、伪造收据等情况进行审查，严防借虚假诉讼逃避执行。经认定属于虚假诉讼的，依有关规定予以惩处。
5.【不调解原则】执行异议之诉案件涉及对执行标的权属的确定，案件的裁判结果不受当事人处分权的约束，在案件办理中，一般不得进行调解，不出具调解书。
二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的理解与适用
6.【适用条件】案外人未否定申请执行人对案涉不动产享有担保物权或其他优先权，但以其享有顺位更优的民事权益提起执行异议之诉的，可依法予以支持。
7.【第二十七条但书的情形】第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”中，“另有规定”主要是指第二十九条规定的消费者生存权、建设工程价款优先受偿权、被拆迁人安置权等，一般不包括第二十八条规定的物权期待权。
但在“先卖后抵”的情形下，被执行人先把不动产出售给案外人，又在案外人不知情的情况下抵押给申请执行人，且案外人已经占有使用，而抵押权人尤其是银行等专业机构未审慎审查所抵押的不动产是否已经出售，存在明显过错，而案外人系善意、无过错的一方又符合第二十八条所规定的条件，享有物权期待权，此种情况下，案外人要求排除执行的，一般应予支持。
三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的理解与适用
(一) 在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同
8.【查封的时间节点】因查封裁定是作出并送达之时发生法律效力，因此，查封时间是指查封裁定送达的时间而非裁定作出的时间。
9.【未取得预售许可证情形下合同效力的认定】房地产开发企业未取得商品房预售许可证，一般应当认定房屋买卖合同无效；但房地产开发企业日后可以取得商品房预售许可证，或者经人民政府、人民法院等通过法律规定的程序将不动产处分给买受人的，不因房地产开发企业未取得预售许可证而影响房屋买卖合同的效力。
10.【书面买卖合同的范畴】买受人与被执行人就案涉不动产形成买卖合意，以认购书、网签备案或其他形式载明买卖主体信息、不动产基本情况、价款支付方式、交付时间等房屋买卖合同基本要素的，可以认定为书面买卖合同。
买受人与被执行人虽未签订书面买卖合同，但以支付价款凭证、实际装修或出租等事实行为证明房屋买卖存在的，可以认为双方形成事实上的房屋买卖关系。
但由于目前尚无鉴定合同确切签订时间的有效技术有手段，所以不能过度依赖书面买卖合同这一单一书面证据的证明力，应当结合对不动产合法占有的时间点、购房款的来源和支付方式等综合判断是否存在恶意串通执行的情形。[①]
(二) 在人民法院查封之前已合法占有该不动产
11.【合法占有的认定】合法占有包括以下情形:
(1) 直接占有：买受人提供案涉不动产查封之前形成的交房证明、装修合同、物业服务合同、水电气网费及物业费支付凭证等足以证明占有事实的，应予支持。买受人提供验房记录等客观证据足以证明在案涉不动产查封之前已经交付钥匙的，可以认定为实际占有。仅凭商品房买卖合同网签备案不能认定买受人为实际占有。
(2) 间接占有：买受人提供案涉不动产查封之前与他人签订的委托经营合同、租赁合同或转租合同及租金收取凭证等足以证明其实际使用和收益事实的，可认定买受人在人民法院查封之前已经合法占有该不动产。买受人对登记在被执行人名下的不动产提出执行异议的，人民法院应予支持。
12.【合法占有的判断】判断是否为合法占有，应对买受人占有不动产的原因和占有行为本身是否合法进行评价。买受人未经出卖方同意擅自抢占不动产的不属于合法占有，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的，人民法院不予支持。
13.【未经竣工验收房屋的占有问题】房屋未经竣工验收合格不得交付使用，但未经竣工验收的房屋是由有关部门统一安排组织交付，或者虽然未经竣工验收但开发商擅自将房屋交付给买受人的，可以认定买受人为合法占有。
(三) 已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行
14.【支付价款的认定】支付价款包括以下情形:
(1) 以转账方式支付的情形下，案外人应当提供转账支付购房款的相关凭证或银行交易明细。
(2) 以现金方式支付的情形下，买受人仅提供出卖方的收款收据以主张现金支付的，应结合买受人的购房资金来源、出卖方财务会计账簿等证据及交易习惯、生活经验等因素综合认定。
(3) 买受人主张以房抵债支付全部价款的，应当提供证据证明在人民法院查封之前与被执行人存在真实、合法有效的到期债权债务关系，且双方协商以房抵债，被冲抵的到期债权与案涉不动产的价值大致相当。
15.【剩余价款交付执行的认定】在执行和诉讼过程中，买受人应当按照人民法院的要求，将剩余价款交到指定的账户，未经法院许可，私自向被执行人支付的，因可能损害其他债权人的合法权益，对于买受人提出的执行异议，一般不予支持。
(四) 非因买受人自身原因未办理过户登记
16.【非因买受人自身原因的认定】结合司法实践，具有下列情形之一的，可认定非因案外人自身原因未办理过户登记:
(1) 买受人提起诉讼或申请仲裁要求开发商办理过户手续，但尚未完成物权变动登记手续的。
(2) 买受人为被征收人，案涉不动产因政府征收安置调换经济适用房等政策原因未办理过户的。
(3) 因登记机构未及时办理、出卖方拒不协助，或者案涉不动产存在诸如无法单独办理权属证书等客观障碍的。
一般而言，买受人只要向房屋登记机构递交了过户登记材料，并积极向出卖方提出办理过户登记的请求等，即可认为符合该条件。
17.【因买受人自身原因的认定】对于这一问题，在司法实践中，可以归纳为以下三点：一是对他人权利障碍的忽略，二是对政策限制的忽略，三是消极不行使登记权利。[②] 结合司法实践，具有下列情形之一的，可认定系买受人自身原因未办理过户登记：
(1) 买受人对符合办理过户登记条件的不动产无正当理由未在合理期限内及时办理的。对合理期限的把握，有约定的从当事人约定，没有约定的，结合同类交易中的交易惯例进行判断。
(2) 买受人知道或者应当知道自身因政策原因限购或者案涉不动产属于经济适用房等限制流通情形的。
(3) 买受人知道或者应当知道案涉不动产存在共有等权利限制且未征得权利人书面同意的。
(4) 在“先抵后卖”情形下，案涉不动产存在抵押并不影响转让，但在抵押权人与抵押人明确约定禁止转让抵押物，且将该约定在登记簿上作出登记的情形下抵押人仍将房屋出售，而买受人未尽合理注意义务的。
在判断是否系买受人自身原因时应区分重大过失或轻微过失，轻微过失导致上述情形发生的，不应认定为“因自身原因导致的过错”。
18.【未取得房屋产权证即转让房屋】依据《城市房地产管理法》第三十八条之规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。那么，买受人受让未取得权属证书的房屋存在一定的过错，但实践中交房多年仍无法办理权属证书，且买受人已实际入住的情况并不鲜见，经审查符合第二十八条规定其他要件的，也可支持买受人排除执行的请求。
19.【无证房产的处理】如果案涉不动产为小产权房、安置房，该类房屋可以长期占有、使用，具有财产价值，可以成为执行标的进行现状处置，买受人对该类房产主张排除执行的，应当重点审查买卖关系的真实性、价款支付情况及房屋占有使用情况等，以判断案涉无证房产是否仍属于被执行人责任财产的范畴，进而裁决是否准许不予执行，但在裁决时不应对案涉房屋进行确权。
四、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的理解与适用
(一) 所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋
20.【买受人名下的理解】在判断“买受人名下”无其他房屋时，应当将买受人及其实行夫妻共同财产制的配偶一方、未成年子女一并考虑。
21.【唯一住房的判断】“无其他用于居住的房屋”可理解为在案涉房屋所在地的(县)市或设区的市区范围内无其他居住房屋，原则上应以不动产登记中心出具的无房证明为判断依据。
22.【改善性住房的认定】买受人原有住房已经不能满足家庭成员居住需求，现又购买其他房屋用于改善居住条件，仍属于满足生存权范畴的，原则上应予支持。判断是否仍属于生存权范畴，应当结合家庭成员数量、当地人均住房面积标准、房屋情况、居住条件等综合判断。
(二) 已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十
23.【支付价款的认定】根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十五条规定，如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。
24.【消费者身份的认定】如果买受人系通过“以物抵债”的方式取得房屋，但该房屋系其唯一住房，该买受人也可视为商品房消费者。
买受人系法人或其他消费主体，执行标的系具有投资属性的商铺、写字楼、储物间等不动产的，不属于消费者生存权的保护范围，不适用第二十九条规定。
25.【多手转让情形下诉讼的提起】买受人从前手受让案涉房屋，且已经与房地产开发商直接补签合同的情形下，前手又提起诉讼请求排除执行，因其已不是案涉房屋的权利人，原则上应当裁定驳回起诉。
26.【多手转让情形的处理】案涉房屋被开发商出售后，又经过多手转让，买受人从前手购得房屋后，与开发商签订了房屋买卖合同，但尚未办理过户登记，当开发商作为被执行人时，案外人可以通过举证自身符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定请求排除执行。
注释：①：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版。
②：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，江必新、刘贵祥主编，人民法院出版社，2015年7月第1版
