作者：刘颖，北京航空航天大学法学院副教授，博士生导师，法学博士。
内容提要：足以排除强制执行的民事权益，构成案外人异议之诉的异议事由。《执行异议和复议规定》第28条规定的不动产买受人之物权期待权，不仅与德国法的期待权存在根本差异，而且容许其存在的现实基础已发生改变，加之其不具有优先于一般债权的理由、严重扰乱以《民法典》为核心的法律秩序，因此不足以排除强制执行，作为异议事由应予废除。《执行异议和复议规定》第29条规定的消费者商品房买受人之生存权，在广泛采用商品房预售模式的我国经济社会背景下，具有优先于执行债权等财产权的正当性，因此足以排除强制执行，构成异议事由。《执行异议和复议规定》第30条规定的经预告登记的权利，在我国预告登记的限制处分效力下，足以排除处分性执行措施，但不足以排除保全性执行措施，也构成异议事由。
关键词：案外人异议之诉；异议事由；物权期待权；消费者的生存权；预告登记
一、问题的提出
考察域外及我国立法例可知，强制执行法通常并未明确何种类型的民事权益足以排除强制执行，德国、日本及我国台湾地区学说上基本的共识是，物权足以排除强制执行，而债权原则上不得排除强制执行。其逻辑在于，倘若案外人对执行标的享有的也是债权，那么在债权平等原则下，其就应当与申请执行人等执行债权人一同参与分配，即便存在实体权益的争议，也应当通过分配方案异议之诉解决，而不得提起案外人异议之诉请求排除强制执行。
近年来我国学界关于何种民事权益足以排除强制执行这一难题的关注也逐渐增多，研究更是日益精细化。其中，关于物权期待权排除强制执行规则，在学说和实务上已显现出巨大分歧，以至于最高人民法院于2019年公布的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（向社会公开征求意见稿）》〔下称《执行异议之诉解释》（征求意见稿）〕不得不就相关条文设置两种方案，甚至由于争议过大而至今仍未正式发布。相关分歧产生的根源在于，2015年发布的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年修正，法释〔2020〕21号，下称《执行异议和复议规定》）第28条至第30条在执行异议审查程序中肯定尚未完成所有权登记的不动产买受人、消费者商品房买受人、预告登记权利人三种类型的债权人请求排除强制执行，并且司法解释起草者在权威释义中创造性地将这些债权人的民事权益定义为物权期待权。然而，一方面，物权期待权排除强制执行规则存在违反债权平等原则的嫌疑，这与大陆法系强制执行法学的基本共识相抵牾；另一方面，司法实践中部分法院认定的物权期待权早已突破上述三种类型，这说明物权期待权排除强制执行规则存在滥用的态势。另外，如后所述，仔细推敲《执行异议和复议规定》起草者的权威释义可知，虽然条文主旨部分对第28条至第30条规定的三种类型的债权人均冠以物权期待权之名，但条文理解部分对于各种类型的债权人得以请求排除强制执行的理由却作出了明显不同的解释。有鉴于此，下文将逐一论证这三种类型的民事权益是否足以排除强制执行，重新审思物权期待权排除强制执行规则，以求正本清源。
二、案外人对执行标的主张不动产买受人之物权期待权
（一）不动产买受人之物权期待权构成异议事由的理论背景
关于法院对登记在被执行人名下的不动产实施强制执行，案外人可否在满足一定条件的情况下以其系该不动产买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，我国各省的地方司法文件普遍持肯定态度，最高人民法院2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）亦在第127条表明肯定态度；但学说却多持反对态度。
从比较法来看，在德日这并不是一个值得探讨的问题。此乃因为，登记要么是物权变动的法定生效要件，要么是物权变动的法定对抗要件，未取得所有权登记的不动产买受人不得对抗执行债权人，这一点不存在突破的余地。
然而，我国《执行异议和复议规定》第28条却允许未取得所有权登记的不动产买受人在满足查封前已签订合法有效的书面买卖合同、查封前已合法占有相关不动产、已支付全部价款或者
已支付部分价款且愿意将剩余价款交付执行、非因自身原因未办理过户登记等四个要件的情况下，通过案外人异议程序请求排除对相关不动产的强制执行。并且，司法实践中多数法院在案外人异议之诉的判决理由中援引这一规定，以至于《全国法院民商事审判工作会议纪要》及地方司法文件直接规定参照该第28条审理不动产买受人提起的案外人异议之诉。
《执行异议和复议规定》的起草者就该第28条的条文主旨指出，“本条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件”，即不动产买受人足以排除强制执行的民事权益乃是物权期待权。对此，起草者在条文理解部分作出了进一步阐述：“买受人物权期待权滥觞于德国”，后“逐渐被其他大陆法系国家所接受”，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020年修正，法释〔2020〕21号，下称《查封规定》）第15条“将物权期待权保护的对象再次扩大到所有登记财产的买受人”。《执行异议和复议规定》制定之际，《查封规定》第15条“适用的基本社会环境和制度基础并未得到根本转变，社会上仍然存在大量非买受人的原因而未登记的不动产，如果不加分别一律准许强制执行，将会危及社会稳定”。因此，保护不动产买受人之物权期待权的“基本精神仍应当予以坚持”。
上述内容表明，《执行异议和复议规定》的起草者是从两个层次来诠释不动产买受人之物权期待权的根据：从表面层次来看是引入期待权这一德国法理论，从更深层次来看则是照顾非买受人的原因而未登记的不动产大量存在这一我国社会现实。
（二）不动产买受人之物权期待权构成异议事由的理论证伪
然而，《执行异议和复议规定》创设的不动产买受人之物权期待权及其根据是否成立，有待推敲。
1.不动产买受人之物权期待权与德国法的期待权存在根本差异
德国法的期待权，是指买受人虽未完成登记并取得所有权，但已具备取得所有权的部分要件，并达到出卖人已然无法阻止其取得所有权的状态时，买受人受保护的法律地位。其特征在于：第一，排他性。一般认为，在具备出卖人与买受人之间的物权合意已发生约束力、出卖人已作出同意登记的意思表示、买受人已提出登记申请这三个要件后，买受人即取得期待权。此时，买受人的法律地位受到强有力的保护，即便是在出卖人与买受人共同提出登记申请的情形，出卖人单方撤回申请也无法影响买受人的法律地位，买受人只需等待登记机关完成登记手续即可。第二，支配性。依照《德国土地登记条例》第17条的规定，在先提出的登记申请未办理完毕的，不得办理在后提出的登记申请；而依照《德国民法典》第879条的规定，登记的顺序决定权利的顺位。那么，买受人一旦取得期待权，出卖人就买卖标的土地再次出卖或设立担保，由于登记顺序在后，因此无法对抗买受人。另外，依照《德国民法典》第878条的规定，针对出卖人的破产程序中的保全、强制执行程序中的查封、假处分中的转让禁止等处分限制措施，只要是在买受人取得期待权之后，就无法对买受人最终取得买卖标的土地的所有权产生影响。第三，可转让性。对于买受人尚未完成登记便转让买卖标的土地的所有权即链条式所有权转让的情形，一般是将买受人的处分行为解释为对期待权的转让，而并非对土地所有权的无权处分。依照《德国土地登记条例》第29条的规定，只要能够证明该“土地所有权转让合意之链条”，第三受让人即可根据出卖人的同意而直接申请登记为所有权人。可见，该土地上登记的所有权无需经由买受人取得后再转移至第三受让人名下，那么买受人向第三受让人转让的只能是期待权。第四，可执行性。期待权的可转让性表明其具有财产价值，随之会被作为期待权人的责任财产而受到强制执行。对于期待权，可以依照《德国民事诉讼法》第857条“对其他财产权的强制执行”的方式进行扣押；与扣押不动产交付请求权一样，依照同法第848条的规定，执行债权人因扣押而取得保全性抵押权，在执行债务人取得相关不动产的所有权登记后，基于物上代位原理，通过不动产执行的方式进行变价。
与此相对，我国法的不动产买受人之物权期待权却根本不能与上述德国法的期待权相提并论。首先，不动产买受人之物权期待权不具有排他性。依照《不动产登记暂行条例》（2019年修订）第14条第1款和第15条第2款的规定，在我国法的共同申请模式下，只要所有权变更尚未被记载于登记簿，出卖人就可以随时通过撤回登记申请来阻却买受人登记成为所有权人。
其次，不动产买受人之物权期待权不具有支配性。一方面，我国现行不动产登记规范中并无像德国法般的顺位利益保护条款。即便不动产买受人已取得物权期待权并提交登记申请，其后与出卖人共同提交登记申请的其他受让人也有可能因登记机关先行办结登记手续而取得所有权。另一方面，《查封规定》第23条规定，登记机关已经受理被登记申请而尚未完成登记的，应当协助查封。据此，已取得物权期待权并提交登记申请的不动产买受人，无法像德国法般对抗此后针对买卖标的不动产的查封。
再次，不动产买受人之物权期待权不具有可转让性。有论者发现，在某不动产连环买卖合同纠纷中，对于第三受让人提出的“判令买受人将买卖标的不动产的所有权登记转移至第三受让人名下、出卖人进行协助”的诉讼请求，法院判决予以支持；进而认为，这省略了买受人的中间登记环节，说明不动产买受人之物权期待权具有可转让性。但需要注意的是，该案例只能说明司法实践中有法院在个案中认可省略中间登记，并不足以说明“不动产买受人之物权期待权具有可转让性”因被多数法院普遍接受而上升为一种稳定的解释论。更重要的是，按照我国现行规范也无法得出这种解释论，其理由在于：依照《执行异议和复议规定》第28条的规定，取得物权期待权的要件之一是在查封前就相关不动产签订书面买卖合同。既然不动产买受人是将其物权期待权转让给第三受让人，那么买受人与第三受让人之间的买卖标的物就应该是物权期待权，而非不动产本身。即便买受人与第三受让人就不动产另签一份买卖合同，由于买受人尚未就不动产取得所有权，其属于无权处分，因而该买卖合同无效。可见，第三受让人因不符合在查封前就相关不动产签订书面买卖合同这一要件而无法成为物权期待权人，最终结果证明物权期待权不可转让。
最后，不动产买受人之物权期待权不具有可执行性。《查封规定》第17条规定，买受人从出卖人处购买需要办理过户登记的财产，尚未办理产权过户登记手续便开始强制执行的，在符合一定条件时，执行法院可以查封。有论者指出，从该条预查封的规定可以推知，物权期待权属于买受人的责任财产，具有可查封性。但需要注意的是，假设物权期待权构成买受人的责任财产，那么当买受人成为被执行人时，就应当将物权期待权作为执行标的，进而采用对权利的执行方法。然而，预查封顾名思义是对将来可能归于买受人之责任财产的不动产进行预备性的查封，即不动产本身才是查封的对象。另外，我国现行规范中也不存在有关物权期待权之变价方式的依据。因此，不管从查封还是变价的角度来看，都难言不动产买受人之物权期待权具有可执行性。
从上述分析可知，我国法所谓的物权期待权只不过借用了德国法期待权的概念外衣，却不具有其“与所有权本质相同的亚种”之实质。
2.容许不动产买受人之物权期待权的现实基础已发生改变
从前，我国不动产登记法律制度的缺失，客观上形成老百姓并不依赖登记来判断不动产权属的社会环境。鉴于不动产登记并不完全具有物权变动的公示效力，2004年《查封规定》出台时起草者强调，登记在被执行人名下的不动产“推定为其所有……而不是最终的确权”。其第15条容许无过错的未登记买受人在支付全部价款并实际占有的情况下排除强制执行，正是最大程度地照顾当时的法律制度和社会环境。
此后，2007年我国颁布《物权法》，不仅在第9条确立以登记为生效要件的不动产物权变动规则，还在第二章第一节专门构建了不动产登记的基本制度框架。2014年公布的《不动产登记暂行条例》将集体土地所有权、房屋所有权、宅基地使用权等各类不动产权利统一纳入规范对象，标志着我国已基本建成不动产登记制度体系。另外，尽管我国现行立法尚无明文肯定不动产登记簿的公信力，但学说上一般认为原则上信赖了登记就推定是善意的，并且这种认识为司法实践所采纳，因此可以说，我国的不动产登记簿具有公信力。在上述法律制度大为完备的背景下，通过不动产登记来进行确权和交易的社会环境业已形成。
有论者指出，由于历史原因我国至今仍存在相当一部分未完成初始登记的不动产，例如，农村的宅基地和计划经济时代国家分配的城市居民住房。考虑到当时是适用交付取得不动产的规则，因而《执行异议和复议规定》第28条为这类不动产买受人提供救济，有一定的正当性。对此笔者认为，固然应当为这类不动产买受人提供救济，但途径不应是通过该第28条创设物权期待权这一名目。一方面，如果买卖标的不动产欠缺初始登记，那么意味着出卖人也未取得所有权登记，买受人完全存在以其对买卖标的不动产享有所有权为由请求排除强制执行的余地。另一方面，司法实践表明，《执行异议和复议规定》第28条反而没有被适用于相关不动产欠缺初始登记的情形，而往往适用于出卖人不配合办理所有权转移登记等其他情形。
3.不动产买受人不具有优先于一般债权人的法律地位
未取得所有权登记的不动产买受人归根结底还是出卖人的债权人，在债权平等原则下其不具有优先于执行债权人等出卖人的一般债权人的法律地位。《执行异议和复议规定》第28条以不动产买受人的无过错为重要考量因素赋予其优先于一般债权人的法律地位，不具有正当性。申言之，首先，在同样是处于债权人地位的前提下，仅凭案外人一方的无过错就给与其优先于也无过错的执行债权人的待遇，乃有违公平。其次，纵使从买卖标的房屋所在土地未取得土地使用权证或者被法院查封等客观方面来看，买受人对于未办理过户登记确属无过错，未办理过户登记的风险也应当由其自行承担。若将买受人的交易风险转嫁于执行救济，除了对执行债权人不公平外，还将滋生法律奖励愚者的不良后果。买受人应当通过缔约前的调查、履约方式的约定、预告登记的办理等手段在事先最大限度地规避交易风险。
4.物权期待权严重扰乱以《民法典》为核心的法律秩序
无论是从在制度根据上借用德国法期待权的概念来看，还是从在法律效果上不动产买受人可以请求排除在不动产上针对出卖人的强制执行来看，都可以推知《执行异议和复议规定》的起草者是将不动产买受人之物权期待权定性为物权性权利。在所有物的买卖等物权性交易中，必须贯彻公示原则，即以可被外界认知且精确的表达方式将物权变动公诸于世。其目的一方面在于打消物权的取得人对于转让人是否真正享有物权的疑虑，避免取得人与转让人各自陷入无休止的调查与证明，从而减少交易成本、降低交易风险；另一方面在于保障取得人能够全面、真实、可靠地取得这项对世权，防止来自于第三人的争议和干扰，从而维护交易安全。占有作为一种不会说话的事实，并不构成精确的表达，间接占有甚至会影响外界的认知。选择占有这种有天然缺陷的公示方式，实为针对性状各异的动产不得已而为之。相反，对于性状稳定的不动产，采用登记为公示方式，被称为“完美的技术设计”。《民法典》第209条规定，不动产物权变动以登记为生效要件。
退一步讲，即便不深究不动产买受人之物权期待权是物权性权利还是债权性权利，但就本质而言，其是相对于出卖人的一般债权人之优先权，应无疑义。关于同样属于优先权的担保权，我国曾长期存在所有权保留、融资租赁等不同形式的隐形担保，由此造成滋生债务人与个别债权人倒签合同虚设担保的道德风险、增大债务人与一般债权人的交易成本等一系列问题。有鉴于此，《民法典》第641条、第745条等条文分别针对所有权保留、融资租赁等情形引入登记对抗规则，力图让隐形担保显形。
《执行异议和复议规定》第28条规定，不动产买受人之物权期待权以“合法占有”为条件。但是，司法实践中不同法院的认定尺度存在很大差距。甚至在有的案件中，案外人只要能够举出被执行人为其配备的钥匙，即便是未经竣工验收、根本无法使用的房屋，法院也认定符合占有要件。由此可知，占有因其缺陷而无法发挥公示的效用。不动产买受人之物权期待权欠缺公示，构成隐形权利。这不仅与《民法典》规定的不动产登记物权变动公示原则相抵触，而且与《民法典》消除隐形权利的立法精神相背离。司法实践表明，欠缺公示的物权期待权已经引发数量惊人的案外人异议及异议之诉案件，其中相当部分难免夹带以倒签合同来抽逃责任财产、规避强制执行的目的。更为严重的是，部分法院判决支持的物权期待权已完全超出了《执行异议和复议规定》所限定的类型，呈现出肆意扩张的态势。种种乱象无不证明物权期待权严重扰乱以《民法典》为核心的法律秩序。
综上所述，《执行异议和复议规定》第28条创设的不动产买受人之物权期待权，不仅制度根据无法成立，并且在理论上违反债权平等的原则，在实践中对法律秩序形成冲击，因此，应予废除。
三、案外人对执行标的主张消费者商品房买受人之生存权
（一）消费者商品房买受人之生存权构成异议事由的理论背景
关于法院对登记在被执行的房地产开发建设主体（下称“开发商”）名下的商品房实施强制执行，案外人可否在满足一定条件的情况下以其系商品房的买受人为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，我国各省的地方司法文件普遍持肯定态度，《全国法院民商事审判工作会议纪要》亦在第125条表明肯定态度，而学说则如后所述态度不一。
消费者商品房买受人是否享有足以排除强制执行的民事权益，也是一个植根于我国国情背景的独特法律问题，其起源于2002年发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）。该批复规定，承包人的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权及一般债权，但劣后于消费者商品房买受人的权利。关于理由，批复的起草者指出：“比较承包人利益与消费者利益，消费者的利益属于生存利益，应当优先，承包人的利益属于经营利益，应当退居其次。”2015年发布的《执行异议和复议规定》沿袭了上述批复优先保护消费者商品房买受人权利的原则，并在第29条就保护条件作出更加明晰的规定，即“（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。原本该第29条只适用于案外人异议阶段，但司法实践中多数法院在案外人异议之诉的判决理由中援引这一规定，以至于《全国法院民商事审判工作会议纪要》及地方司法文件直接规定参照该第29条审理消费者商品房买受人提起的案外人异议之诉。
《执行异议和复议规定》的起草者就该第29条的条文主旨指出，“本条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件”；但又在条文理解部分阐述道，“房屋消费者物权期待权保护，也叫弱者保护，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。这一原则是从《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中推论出来的”。另需注意的是，作为制度起源的批复的理由是保护消费者的生存利益；并且依照《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，不动产买受人之物权期待权不得排除享有建设工程价款优先受偿权的债权人所申请的强制执行。因此笔者认为，物权期待权尚不足以构成优先保护消费者商品房买受人的理由，《执行异议和复议规定》第29条实际上规定的是消费者商品房买受人之生存权的保护条件。
（二）消费者商品房买受人之生存权构成异议事由的理论证成
关于消费者商品房买受人的优先地位，学说上存在否定说与肯定说的对立。否定说的理由主要在于，消费者商品房买受人的权利欠缺公示，对其过分保护的价值判断不免存疑。肯定说的理由则包括三点：第一，消费者购买的商品房通常是期房，无法办理所有权登记，为了防止购买期房后有可能因出卖人即开发商的债务问题而面临法律风险，应当给与消费者以优先保护。第二，相较于银行、供货商等开发商的其他债权人，消费者处于弱势地位，给与其优先保护乃具有合理性。第三，为了维护消费者商品房买受人的居住权，即便其权利欠缺公示，也应给与优先保护。
对于上述各种学说及其理由，笔者认为：首先，正如有论者所指出的，保护弱者这一理由看似合情合理，实则以偏概全，如今一掷千金购买首套商品房的消费者已不少见，说明消费者未必就是弱者。其次，《民法典》第368条规定，“居住权自登记时设立”。如果消费者商品房买受人已经就居住权办理登记，的确存在允许其以对执行标的享有居住权为由提起案外人异议之诉的余地。不过，最高人民法院发布的《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020年修正，法释〔2020〕21号）第28条第2款规定，我国的强制变价原则上对居住权等用益物权采用承受主义，占有、使用等居住权的权能不受强制执行的影响。相反，倘若未经登记这一公示环节，居住权甚至尚未设立，自然不存在以维护居住权为名给与消费者商品房买受人欠缺公示的权利以优先保护的理由。
其实，肯定说第一点理由中提及的“期房”才是对抗“权利欠缺公示”这一否定说的致命指摘之关键。具体而言：《执行异议和复议规定》第28条规定的不动产买受人与第29条规定的消费者商品房买受人都是未经所有权登记的债权请求权人，但前者优先于一般债权人的根据即物权期待权在我国法下无法证立，而后者优先于一般债权人的根据即生存权在我国的社会经济背景下却是能够证立的。需要注意的是，单单是生存权这一概念本身，并不足以为给与消费者商品房买受人的优先地位提供正当性。在《执行异议和复议规定》第29条规定的三项要件中，第2项即唯一住房是判断是否构成生存权保护需求的核心因素。然而，《执行异议和复议规定》第20条规定，对于被执行人的唯一住房，在符合相关条件时可以采用“所有换租赁”的方式强制执行，并且执行实务中对被执行人的唯一住房大换小、近换远、所有换租赁的做法亦广泛存在。这意味着剥夺对唯一住房的所有权都不构成对生存权的侵害。那么，给与尚且未取得所有权登记的消费者商品房买受人的唯一住房及其所表彰的生存权以特别保护，显然具有更深刻的原因。这便是我国所采用的商品房预售制度。在这种销售模式下，买受人在开始按照买卖合同支付购房款时，房屋很可能只存在于图纸之上。即便开发商交房之后，通常也需要相当的一段时间才能办理房屋所有权的初始登记。在此期间，开发商为了融资往往将房屋作为建筑物与建设用地使用权一并抵押给银行。一旦开发商不能清偿贷款，银行实现抵押权必然会对买受人取得商品房所有权造成影响。鉴于我国消费者大多是掏空家庭毕生积蓄来支付购房款，假设不给与强有力的保护，广大消费者极有可能因担心过户登记完成前的巨大风险而选择不购买期房，随之商品房预售制度将受到巨大冲击、甚至走向崩溃。如果一律采用现房销售，等于是取消了开发商通过预售提前获取购房款这一融资途径，由此将引发开发商资金链断裂等房地产市场的动荡，进而严重影响国民经济的发展。因此可以说，在广泛采用商品房预售模式这一我国独特的经济社会背景下，《执行异议和复议规定》第29条基于消费者商品房买受人之生存权给与其特别保护，乃具有正当性。
另外，有论者注意到二手房的买受人不在《执行异议和复议规定》第29条的保护对象之列。从表面上看，如果二手房对于买受人而言是唯一住房，似乎也存在保护其生存权的需求。但是，与从开发商处购买期房的买受人所不同的是，二手房的买受人不存在长时间无法办理过户登记的客观障碍。因此，该第29条才以“房地产开发企业”的表述将给与特别保护的买受人限定为开发商的相对人，即消费者。这也再次说明，该第29条保护消费者商品房买受人之生存权，具有商品房预售这一深刻的社会经济原因。也正因为如此，这种特别保护才具有正当性。
四、案外人对执行标的主张经预告登记的权利
（一）经预告登记的权利构成异议事由的理论背景
关于案外人可否以其对执行标的享有经预告登记的权利为由，提起执行异议之诉，请求排除强制执行，我国部分地方司法文件完全持肯定态度，也有部分地方司法文件仅对案外人排除处分性执行措施的请求持肯定态度，而学说则如后所述态度不一。
从比较法来看，德国法采取债权行为与物权行为的区分原则。依照《德国民法典》第873条的规定，不动产的受让人在与让与人达成以物权变动为内容的债权合意并生效后，还须与让与人就物权变动达成合意并办理登记，始能取得不动产的所有权。自债权合同缔结完毕到登记完成前，受让人享有的只不过是债权请求权，其有可能因让与人又与他人缔结债权合同并先行完成登记而无法最终取得物权。为了消除受让人的上述风险，德国法创设了预告登记制度。《德国民法典》第883条第1款规定，为了保全以不动产物权变动为内容的债权请求权，可以进行预告登记。同条第2款前半段、后半段及第3款分别规定了预告登记的保全效力、完全效力及顺位效力，详言之，预告登记后就不动产实施的处分，在影响经预告登记的权利的限度内，对预告登记权利人（受让人）无效；相关处分即便是以强制执行或假扣押的方式实施，或者是由破产管理人实施的，同样对预告登记权利人无效；经预告登记的权利办理本登记后，其顺位按照预告登记予以确定。并且，《德国强制拍卖与强制管理法》第52条规定了承受原则，即优先于执行债权的权利不因拍卖而消灭，而是由强制变价中的买受人承受。加之，第48条贯彻顺位效力，将经预告登记的权利拟制为已办理本登记的权利。如此，经预告登记的权利将由强制变价中的买受人承受，预告登记权利人有权在符合本登记的条件后向强制变价中的买受人请求同意本登记。鉴于实体法和程序法已充分确保经预告登记的权利不受强制执行的影响，因而德国学说顺理成章地认为，不应允许预告登记权利人提起案外人异议之诉请求排除强制执行。
我国法虽然没有采用物权行为与债权行为的区分原则，但在不动产物权变动上采用债权形式主义，除债权合意外，还须具备登记这一形式，物权变动始得发生。如此，在我国法下受让人在取得物权前同样需要面对等待登记的风险。为了解决商品房预售中的一房二卖等敏感社会问题，保护广大商品房买受人的权益，我国在2007年制定《物权法》时借鉴德国法经验引入了预告登记制度。该法第20条第1款规定了预告登记及其限制处分效力。此后直至2015年，《执行异议和复议规定》第30条规定，预告登记权利人可以提出案外人异议请求排除处分性执行措施，并在符合本登记条件时提出案外人异议请求排除强制执行。
《执行异议和复议规定》的起草者就该第30条的条文主旨指出：“本条是关于金钱债权执行中，预告登记权利人提出案外人异议的审查规则。”并且，起草者在条文理解部分引用《物权法》第20条的规定后提到：“本条司法解释根据物权法关于预告登记法律效力的规定，对金钱债权执行过程中，不动产物权受让人基于其请求权已经办理预告登记的事实提出案外人异议的，人民法院应当如何审查，确立了具体标准。”可见，在起草者看来，《执行异议和复议规定》第30条只是《物权法》第20条的限制处分效力在强制执行中的延伸。
（二）经预告登记的权利构成异议事由的理论证成
鉴于《执行异议和复议规定》区分处分性执行措施与保全性执行措施作出了不同的规定，学说上也相应地分别加以讨论。
1.经预告登记的权利足以排除处分性执行措施
关于经预告登记的权利可否排除处分性执行措施，学说上存在否定说与肯定说的对立，而否定说又分为两种不同的观点。第一种观点认为，我国法在不动产物权变动上采用债权形式主义，除了未办理本登记外，合同不成立、无效或可撤销等债权合意要件方面的欠缺，亦会造成预告登记权利人无法取得物权，这说明预告登记权利人会受到债权合意状况的约束，因而不具有稳固的法律地位，不能对抗强制执行。但笔者认为，即便完成本登记而成为所有权人后，也有可能因债权合意要件的欠缺而丧失所有权，可见债权合意要件事后欠缺的可能性并不足以构成否定预告登记权利人对抗强制执行的理由。第二种观点认为，一方面，经预告登记的权利在性质上依然属于债权请求权，因此尚不足以排除处分性执行措施；另一方面，预告登记所具有的担保债权请求权实现的制度初衷使得其不应随着处分性执行措施而消灭，预告登记权利人可以在完成本登记后向强制变价中的买受人追索所有权。既然该买受人在参与强制变价时就能够预见到预告登记转化为本登记的风险，那么法律就没有必要加以干预。但笔者认为，我国法上既没有像《德国强制拍卖与强制管理法》第52条那样在强制变价中对经预告登记的权利采取承受主义的规定，也没有同法第48条的拟制规定，甚至没有类似于德国实体法上顺位效力的规定。如果采用这种模式，则需要对现行的实体法和程序法进行体系性重构。另外，这种模式实质是允许推翻强制变价的结果，势必严重动摇强制变价程序的根基。
与此相对，肯定说则将理由归结为，假设经预告登记的权利不足以排除处分性执行措施，那么预告登记则将丧失其作为物权性的担保方式之功能。笔者支持肯定说。关于理由，正如前述《执行异议和复议规定》的起草者所提到的，即纯粹是基于“预告登记法律效力”，具体可作如下分析：
第一，我国法并未明文规定预告登记的顺位效力，倘若不允许经预告登记的权利排除处分性执行措施，则预告登记权利人在满足本登记的条件后也无法向强制变价中的买受人主张其所有权在先并请求追索，最终预告登记本应具有的担保物权变动请求权之实现的功能将会湮没。有论者指出，《不动产登记暂行条例实施细则》（2019年修正）第85条第3款规定，预告登记后，当事人在符合条件时申请本登记的，“不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记”，这里的“预告登记事项”不仅包括登记类型、权利内容，还包括权利顺位。但是，鉴于权利顺位一般是在比较多项权利的基础上才能排定，而预告登记时尚不存在其他权利，因此，上述观点只能说是对该款规定的扩大解释。还有论者指出，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，下称《民法典担保制度解释》）第52条第1款规定，当事人办理抵押预告登记后请求就抵押财产优先受偿的，法院在符合条件时应予支持，“并应当认定抵押权自预告登记之日起设立”，由此可知我国预告登记具有顺位效力。但是，从文义来看，该款规定只是明确了抵押预告登记的顺位效力，将其适用范围理解为包括所有权转移等其他类型的预告登记，不得不说也是扩大解释。因此，既然预告登记权利人不具备基于顺位效力而向强制拍卖中的买受人追索所有权这一事后救济，那么就应当给与其排除处分性执行措施这一事前救济。
第二，我国法并未规定如德国法般预告登记的保全效力和完全效力，而是规定预告登记具有限制处分效力，处分性执行措施也属于预告登记所限制的处分。如前所述，《德国民法典》第883条第2款规定的保全效力和完全效力，使得预告登记后有关不动产的处分对预告登记权利人相对的无效，即便该处分是处分性执行措施亦同。与此相对，我国《民法典》第221条第1款规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，即承认预告登记具有限制处分效力。对于这里的“处分”，一般认为仅指基于法律行为的处分，而不包括处分性执行措施。但是，从本质上看，执行债权人所申请的处分性执行措施尽管在手段上借助了国家公权力，但在目的上与执行债务人的其他债权人通过合意取得相关标的物或其变价价值进而实现自身债权并无不同。从这个意义上说，执行债权人并不能因其以国家公权力为后盾就具有优先于预告登记权利人等其他债权人的法律地位。因此，按照目的解释，我国预告登记的限制处分效力同样及于处分性执行措施。
第三，我国法预告登记的限制处分效力相较于德国法的保全效力在物权性上更为突出，相应地应当给与经预告登记的权利以更为直接且有力的保护。《德国民法典》第883条第2款规定的保全效力，是指相关处分在影响预告登记权利人的限度内相对的无效，反之，如果没有影响、或者预告登记权利人未主张相关处分无效，则该处分是有效的。与此相对，我国《民法典》第221条第1款规定的限制处分效力，是指未经预告登记权利人同意的处分绝对的无效。为了确保这一效果，《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款规定，“预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理”，即冻结登记簿。鉴于我国法对经预告登记的权利的担保力度明显超过德国法，索性应当在预告登记权利人与预告登记义务人的执行债权人出现权利冲突时，给与前者最为直接的救济，即排除执行债权人申请的处分性执行措施。这样还可以避免如德国法下办理预告登记后不动产上各种权利叠床架屋以及多种诉讼纷繁复杂。
2.经预告登记的权利不足以排除保全性执行措施
关于经预告登记的权利可否排除保全性执行措施，存在否定说与肯定说的对立。肯定说的理由在于，预告登记的制度目的在于保护预告登记权利人的利益，如果经预告登记的权利不能对抗保全性执行措施，那么预告登记则失去了法律赋予的本意。否定说的理由在于，保全性执行措施与预告登记的效力并不冲突。笔者支持否定说，其理由也是基于前述《执行异议和复议规定》的起草者所提到的“预告登记法律效力”。具体而言，我国预告登记的法律效力在于限制处分，从而确保预告登记担保物权变动请求权的功能得以实现。为此，我国法甚至采用了冻结登记簿的做法。但是，执行法院查封相关不动产并不会引起其物权变动，因而保全性执行措施本身不会危及经预告登记的权利，那么经预告登记的权利就不具有对抗保全性执行措施的理由。相反，如果不允许执行法院在预告登记期间查封相关不动产，则在预告登记失效后相关不动产有可能因法院无法及时查封而从执行债务人的责任财产中逸失，进而造成执行债权人受损。可见，不允许预告登记权利人请求排除保全性执行措施，乃是在确保预告登记权利人利益的前提下，兼顾执行债权人等预告登记义务人的其他债权人利益的结果。
综上所述，《执行异议和复议规定》第30条区分处分性执行措施与保全性执行措施而给与经预告登记的权利不同的保护，乃是我国法上预告登记法律效力的一以贯之，具有正当性。
结论
《执行异议之诉解释》（征求意见稿）第9条就不动产买受人之物权期待权的审查和处理作出了规定。其第1款是对《执行异议和复议规定》第28条的直接沿用；而第2款则在此基础上将非因买受人未办理登记这一要件细化为其具备向登记机构递交登记材料、向出卖人提出登记请求等积极行为，或者其他未办理登记的客观理由。尽管征求意见稿力图通过细化要件来整治执行实践中滥用物权期待权的乱象，但从上文分析可知，《执行异议和复议规定》创设的不动产买受人之物权期待权本身就不具有正当性基础，况且无论如何强化不动产买受人无过错这一点，都不足以构成以牺牲执行债权人利益的代价来优先保护不动产买受人的理由。因此，建议删除《执行异议之诉解释》（征求意见稿）的第9条。
《执行异议之诉解释》（征求意见稿）第10条就消费者商品房买受人之生存权的审查和处理设计了两种方案。其中，方案二是对《执行异议和复议规定》第29条的直接沿用；而方案一在沿袭消费者商品房买受人之生存权足以排除强制执行这一《执行异议和复议规定》第29条立场的基础上，对该第29条中的若干表述进行了优化，并将消费者商品房买受人所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋这一要件扩展到其名下虽已有一套房屋、但所购商品房仍属于满足基本居住需要的情形。回归给与消费者及其扶养的家属之生存权以特别保护这一制度初衷来看，相较于方案一的机械性，方案二更为可取，但同时也增加了审判的难度。
另外，《执行异议之诉解释》（征求意见稿）未就经预告登记的权利作出规定，建议予以增设，从而避免在案外人异议之诉中参照适用案外人异议阶段的审查和处理规则。
来源：《当代法学》2023年第4期（第130-141页）。
