龙俊 清华大学法学院长聘副教授《南京社会科学》2023年第4期
摘要：为了兼顾金融交易安全与民生保护，《民法典》第405条以占有作为租赁权的公示方式，确定抵押权和租赁权冲突时的排序规则。当标的物是不动产时：抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押权设立后，抵押财产才移转占有的，该租赁关系不得对抗抵押权。当标的物是动产时，抵押合同签订前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响；抵押合同签订后抵押权未登记或者抵押权登记时间晚于承租人占有标的物的，该抵押权不能对抗善意承租人，可以对抗恶意承租人；抵押权登记后，抵押财产才移交承租人占有的，该租赁关系不得对抗抵押权；抵押财产已出租但并未转移占有，承租人也未申请法院保全或者执行的，无论抵押权是否登记，该租赁关系均不得对抗抵押权。所谓“租赁关系不受该抵押权的影响”，指的是抵押权实现后无论谁是抵押物受让人均要忍受原租赁关系的存在；所谓“租赁关系不得对抗抵押权”，要区分租赁关系的存在是否影响抵押权的实现，当且仅当租赁关系影响抵押权的实现时，除去租赁关系。抵押权登记和租赁物交付的先后顺序的证明责任由抵押权人承担。
关键词：抵押；租赁；登记；占有；对抗
基金项目：国家社科基金项目“民法典中动产与权利担保体系研究”(19BFX118)的阶段性成果
“抵押不破租赁”制度与“买卖不破租赁”一样，都是对作为债权人的承租人的一种特殊保护制度，赋予了租赁权一定程度对抗第三人的效力。我国自《担保法》第48条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释[2000]44号，以下简称《担保法解释》）第65条和第66条开始就确立了“先租后抵”时的“抵押不破租赁”效力和“先抵后租”时的“抵押破租赁”效力；《物权法》第190条也延续了《担保法》和《担保法解释》的立场，且基本以合同签订时间先后作为排序的依据。然而《民法典》第405条改变了这一立场，在判断抵押权和租赁权的排序时引入了租赁物的占有规则，这是为了弥补《物权法》第190条的什么漏洞？为何以占有作为抵押破不破租赁的关键点？并且与之前的规则相比，《民法典》第405条只写了半截话：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”，但是“抵押权设立后”如何则只字未提，为何《民法典》留下如此巨大的信息空白？省略的部分应该如何解释？即使《民法典》通过后，最高院新修正的司法解释与《民法典》规则的关系仍然不甚明了，如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释[2020]28号，以下简称《民法典担保制度解释》）第54条在对《民法典》第403条进行解释时提到了租赁关系，其与《民法典》第405条是何关系？再如《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020年修正，法释[2020]21号，以下简称《拍卖、变卖规定》）第28条并未区分“抵押不破租赁”和“抵押破租赁”两种情形，那么其与《民法典》第405条的关系应该如何协调？
本文拟在梳理各个规范立法缘由的基础上，回答上述一系列问题，进而构建民法典时代“抵押不破租赁”规则的解释论体系。
一、《物权法》第190条的问题所在
抵押不破租赁的前提是先租赁后抵押。那么如何判断租赁关系和抵押关系的先后顺序呢？依据《物权法》第190条第1句“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”从该条的文义来看，判断抵押关系的时间点很明确，就在“抵押合同”签订时；而判断租赁关系的时间点在“抵押财产已出租”时，那么“抵押财产”出租的时间点是什么时候呢？因为租赁合同是诺成合同而非实践性合同，所以在没有特别规定的前提下，“已出租”时根据文义就应该是租赁合同签订时。因此，《物权法》第190条第1句可依文义解释为，如果租赁合同签订在抵押合同签订之前，则抵押不破租赁。
然而这种文义解释在司法实践中运行多年后发生了重大问题——以租赁关系架空抵押关系。例如，债务人A向银行Ｂ借款1000万，并将A的房产抵押给银行，于2017年1月1日签订了借款合同和抵押合同。此后债务人A长期拖欠借款且资不抵债，银行Ｂ行使抵押权申请拍卖抵押房产。此时第三人Ｃ出现声称自己是抵押房产的承租人，并拿出签订日期是2016年12月1日的租赁合同，租期20年，租金已付清，进而主张停止拍卖房产或者即使要拍卖房产也必须带租拍卖房产。此时法院是否应该支持Ｃ的主张呢？如果法院停止拍卖房屋，抵押权显然被架空；即使是带租拍卖房屋，拍得人还需要忍受承租人近20年的房屋使用期限，显然很难卖得出价格，抵押权也相当于被架空了。并且关键问题在于，租赁合同真的是2016年12月1日签订的吗？毕竟合同签订的真实时间只有合同当事人清楚，合同文本上的时间完全可能是当事人倒签的。如果以合同文本上的签约时间决定抵押是否破租赁，则可能变相鼓励这种不诚信的倒签行为。但是如果法院不支持Ｃ的主张，则面临的难题是：目前证明合同签署时间的唯一证据就是合同文本，也没有相反证据证明合同文本上的签署日期是假的，所谓的“倒签”就是假设。难道要以单纯的假设否定唯一的证据？除非不以合同签订的时间作为判断租赁关系成立的时间，但是这又和《物权法》第190条第1句的文义相冲突。法院陷入两难境地。
除上述“以租赁关系架空抵押关系”的问题外，第190条还存在一个漏洞：该条第一句规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的”，第二句规定“抵押权设立后抵押财产出租的”。当抵押财产是不动产时，“抵押权设立后”相当于抵押登记后，所以针对不动产，该条漏掉了“抵押合同签订后抵押登记前抵押财产出租”的情形；当抵押财产是动产时，“抵押权设立后”相当于抵押合同签订后，但是该条只写了“该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”，没提能否对抗“未登记的抵押权”，所以相当于针对动产也漏掉了“抵押合同签订后抵押登记前抵押财产出租”的情形。那么如何处理这种情形呢？依据前述《物权法》第190条第1句的反对解释，那么得出的结论也就是，如果抵押合同签订在先则抵押破租赁。如此解释则会在实践中造成另一重大危害——纵容以抵押关系架空租赁关系。例如出租人A与长租公司Ｂ签订了20年的房屋租赁合同，长租公司Ｂ在签订租赁合同前已经做足了尽职调查，该房屋确实为A所有，且不动产登记簿上也没有记载任何他项权利。当长租公司Ｂ将租金全部付清后，第三人Ｃ出现主张自己是债权人并且A与Ｃ签订有该房屋的抵押合同，且依据该抵押合同办理了抵押登记。此后Ｃ主张A没有按期偿还债务，于是申请实现抵押权。该案从形式上看正是前文所述的“抵押合同签订后抵押登记前抵押财产出租”的情形，然而实际上抵押合同签订的真实时间只有A和Ｃ知道。如果法院遵循前述结论，认为抵押可以破租赁，那么相当于在鼓励通过倒签抵押合同架空租赁关系。
之所以会出现上述一系列问题，根源在于：凡是以合同签订的时间点来进行权利的排序，不可避免地会引发一个道德风险——倒签合同。这一问题也是前民法典时代我国民事规则设计中的一种常见漏洞，那么如何填补这一漏洞呢？
二、民法典中不动产租赁公示方式的选择
关于防范倒签合同的漏洞，熟悉民法典解决思路的人肯定都想到了方案——增加公示，以公示的时间点取代合同签订的时间点来进行权利排序。以公示的时间点进行权利排序相较于以合同签订的时间点进行权利排序来说有两大优势：一是公示所固有的功能——广而告之，从而让潜在的权利冲突者有一个合理预期，从而可以理性地做出商业判断；二是公示所衍生的功能——防范造假，因为已经对权利状态广而告之了，所以再想通过倒签或者其他方式制造权利假象则难上加难。那么公示的时间点应该如何选择呢？由于我国物权变动的公示方式在不动产和动产存在差异，所以对于这一问题有必要进行区分讨论，本节的讨论先聚焦于不动产。
对于不动产而言，抵押权的公示方式非常明确，只有可能是登记，并且由于我国历来对于不动产抵押采取的是登记生效主义，抵押权登记的时间点和抵押权设立的时间点是同一的。对于不动产而言，产生争议的是租赁权的公示方式的选择。在民法典编纂过程中，对于不动产租赁公示方式的选择存在两个方案的激烈争论：方案一是租赁物登记，方案二是租赁物占有。
我们先来看租赁物登记方案。这里有一个背景是，立法在讨论前述两个方案时，正值住房和城乡建设部推行房屋租赁登记备案制度之际。早在2010年住房和城乡建设部就颁布了《商品房屋租赁管理办法》，其中第十四条规定：“房屋租赁合同订立后三十日内，房屋租赁当事人应当到租赁房屋所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门办理房屋租赁登记备案。”近年来中央一直强调租售同权、租售并举，因此住房和城乡建设部拟进一步在实践中落实房屋租赁的登记备案。虽然这一登记备案的初始目标并非为了公示，而是为了行政管理，但是客观上也可以起到公示的效果。并且由于登记机构不可能参与串通交易，所以只要登记了，登记的时间点必然是真实可靠的。这不正好解决了前述倒签合同的难题吗？于是不少学者顺水推舟，提出以租赁物登记备案的时间点作为租赁权的公示时间点，用这个时间点和抵押权登记的时间点做比较，从而决定抵押破不破租赁。登记方案备受金融机构的青睐，因为该方案便于金融机构查询并预防风险。金融机构在发放抵押贷款之前，查询住房和城乡建设部的登记系统，只要拟抵押房屋没有在先的租赁登记，则抵押权一旦登记，就不再可能出现抵押不破租赁的隐患。
然而登记方案也存在一个巨大的问题，那就是我国不动产租赁市场上的现实租赁登记率非常低。于是民法典编纂中必须要做一个法政策选择：是否有必要在租赁登记率如此低的现状下，强行以登记作为不动产租赁的公示方式？在民法典编纂的讨论中，赞成登记方案的观点会认为：（1）现在登记率低不代表未来登记率也低，民法典规定以登记作为租赁的公示方式，正好可以倒逼希望获得“抵押不破租赁”制度保护的当事人去登记。（2）登记率低的现状，与不动产租赁相关税收制度有很大关系，倒逼租赁当事人登记，有利于我国税收制度的落实。（3）民法典中增设了很多前所未有的登记制度，如所有权保留、融资租赁、保理登记等，既然这些登记率为0的交易都可以以登记作为公示方式，只是登记率有些低的租赁制度不应该存在任何障碍。相反，反对登记方案的观点会认为：（1）在登记率如此低的现状下，强行以登记作为租赁的公示方式，会导致广大的没有登记的承租人不再受“抵押不破租赁”制度的保护。这些广大的承租人绝大部分都是普通的老百姓，让老百姓遭受因出租人的商业行为而流离失所的风险，这样的制度设计恐引发民生问题。（2）即使以登记作为“买卖不破租赁”中租赁的判断时点，也不一定会起到督促出租人和承租人去登记的效果。毕竟出租人抵押房屋对于承租人而言只是小概率事件，但是因税收导致的租金上涨是实实在在的。指望承租人因担忧一个小概率事件而督促出租人去备案登记，进而支付租金上涨的成本，恐怕不太现实。预防偷逃税恐怕应该采取其他更有效的手段。（3）民法典中固然增设了很多前所未有的登记制度，但是这些增设的登记主要是面向商人的，如所有权保留、融资租赁、保理交易中可能需要通过登记方式公示权利的当事人主要都是商人，通过制度设计倒逼商人在民法典时代采取更加合规的方式预防风险，无可厚非。然而不动产租赁中的承租人，绝大部分是普通老百姓，倒逼普通老百姓适应规则的变化，否则就面临流离失所的风险，恐怕过于苛刻了。
我们再来看租赁物占有方案：只有承租人先占有不动产，此后出租人将房屋为抵押权人办理抵押登记，承租人才受到抵押不破租赁制度的保护。由于承租人租赁不动产的目的就在于占有使用该不动产，所以租赁物占有方案没有给承租人带来任何新的负担，也不需要任何配套制度。对于承租人而言，唯一需要适应的改变就是，受抵押不破租赁制度保护的时间起算点从“签订合同时”改为“占有不动产时”。然而只要是“真实的承租人”，这一改变对其权利的影响微乎其微，但是却可以有效遏制倒签合同，避免“虚假承租人”架空抵押权。因此，租赁物占有方案可以说是以承租人付出极小的代价，实现了对整体交易安全的保护。
然而占有方案也存在着问题：占有作为一种公示方式在可靠性上不及登记。相较于完全无公示的方案，占有方案固然可以起到一定的公示效果，毕竟相较于合同，占有的外观还是具备可识别性的，且伪造占有的外观相比倒签合同要难得多。但是如何证明以及由谁来证明占有开始的时间却是一个难题。由于产生权利冲突的当事人是抵押权人和承租人，所以证明责任只能由这二者择一承担。如果证明责任由承租人承担，那么相当于要求承租人在入住时就要保留入住时间的证据，这就给承租人增加了负担。并且大多数承租人恐怕都非法律专业人士，要求他们具有保留证据的意识也太过苛刻。因此较为可行的方案是由抵押权人承担证明责任。由于这里只需要解决抵押权和租赁权的优劣问题，所以对于抵押权人而言，不用证明承租人占有标的物的确切时间，只要证明在办理抵押登记之际，标的物没有被承租人占有即可。这是具备操作可能性的，抵押权人可以通过拍照等方式留存证据，更谨慎一些也可以请公证机构公证。然而，这一方案遭到了金融机构的抵制，被认为增加了抵押权人的交易成本：如果采取登记方案则抵押权人只用在网上审查登记簿即可，而占有方案则相当于倒逼抵押权人在登记前要去现场看房。
由此可见，登记方案和占有方案各有利弊，相较而言登记方案更多地将风险和成本交给承租人承担，而占有方案则更多地将风险和成本交给抵押权人承担。最终，民法典选择了占有方案，原因在于：（1）大多数情况下承租人是老百姓，而抵押权人大多是金融机构，至少也是经常从事商业活动的主体，两相比较之下，由规则适应能力和风险管控能力更强的抵押权人承担较多的交易风险和交易成本较为合理。（2）相较于登记方案而言，占有方案固然增加了抵押权人的交易成本，但是相较于前民法典时代租赁权无公示的方案而言，占有方案没有给抵押权人新增任何成本。因为在租赁权无公示的方案中，抵押权人没有任何办法规避“抵押不破租赁”的风险，而在占有方案中，抵押权人可以通过在登记之前看房这种方式规避该风险。尽管占有方案需要付出一定的成本，但是对于抵押权人而言却是多了一种选择。抵押权人如果对出租人足够信任，也同样可以选择无视这一风险，最糟糕的后果也就是和规则没改之前相同。另一方面，对于承租人而言，占有方案对其权利保护几乎没有任何不利影响。因此，占有方案相较于《物权法》第190条的规则可以说是一种帕累托优化。但是相反，登记方案会导致原本没有登记的承租人不再受“抵押不破租赁”规则的保护，这会显著导致其权利减损，因此，登记方案不属于帕累托优化。（3）占有方案相较于登记方案对于抵押权人而言主要增加的成本就是看房成本，然而“房子是用来住的”，虽然不排除其金融属性，但是居住使用的属性应该是其根本。因此在交易成本分配时，金融属性应该让位于居住属性，由主张发掘不动产金融属性的抵押权人一方承担看房成本，是符合我国政策导向的。
三、民法典中隐藏的动产租赁中的对抗规则
（一）动产租赁运用“抵押不破租赁”规则的正当性
与不动产不同，动产租赁的公示方式只有可能是占有，这一点从来没有争议。然而，动产租赁中是否能够适用“抵押不破租赁”规则本身存在争议。从比较法上看，在日本法中，被物权化的租赁权限于不动产的范围内，例如日本民法第605条规定：“不动产租赁权在登记之后对其后取得不动产物权的人产生效力。”《借地借家法》也仅仅是对不动产租赁权的效力赋予了诸多优待。但是在德国法中，解释则略显复杂。依据德国民法第566条第1款，已经交付的住房租赁权适用“买卖不破租赁”规则，而依据德国民法第578条和第578a条，土地租赁权、住房之外的房屋租赁权、船舶租赁权也适用前述规则。不仅如此，依据德国民法第986条第2款，基于债法合同而产生的占有可以对抗其后的物权变动，因此实际上不区分财产性质，只要租赁权人占有了租赁财产，都可以对抗之后出现的物权人。也就是说，综合来看实际上德国法中并不区分动产和不动产，租赁权人取得占有后均优先于其后的物权取得人。我国台湾地区“民法”则直接在立法上对不动产和动产做统一规定，均适用买卖不破租赁规则，第425条规定：“出租人于租赁物交付后，承租人占有中，纵将其所有权让与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。”因此，就“买卖不破租赁”规则的适用范围而言，比较法上并无定论，适用于一切财产的立法例和仅适用于不动产的立法例均有之。而就法理而言，常有论者谓，之所以赋予租赁权物权化的效力，是因为在房屋等不动产租赁关系中，承租人往往处于弱势，其基本生活往往和租赁权息息相关，一旦被“买卖”或者“抵押物处分”破除租赁权则承租人将陷入流落街头的危险。而就动产而言往往价值较低，可替代物的余地也往往较多，因此没有适用“买卖不破租赁”或者“抵押不破租赁”的必要。上述论述虽有一定的道理，却也失之绝对。不动产确实有更强的理由适用“买卖不破租赁”或者“抵押不破租赁”的规则，但是这并不表明动产就不能适用该规则。价值巨大的动产不在少数，航空器、船舶、机动车以及机器设备的租赁往往关系到企业的正常运行，这些租赁关系的稳定性也难谓不重要。并且我国向来就不区分不动产和动产，都适用“买卖不破租赁”以及“抵押不破租赁”规则，目前并无证据表明就标的物的范围问题在司法实践中引发了问题。因此，最终在标的物范围问题上，民法典维持了物权法以来的立场，动产租赁仍然适用“买卖不破租赁”以及“抵押不破租赁”规则。
（二）两种物权变动模式并存带来的规则设计难题
然而如果细读民法典第405条，会发现该条的表述似乎只说了半截话：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”，但是“抵押权设立后”如何则只字未提。前文说《物权法》第190条漏掉了“抵押合同签订后抵押登记前抵押财产出租”的情形，然而《民法典》第405条则是整个省去了“抵押权设立后”的规则内容。从《民法典》第405条对《物权法》第190条第1句的修改来看，其意旨应该是要填补该条漏洞的，那么为何在处理《物权法》第190条第2句后不做任何规定，留下如此巨大的信息空白呢？
原因在于《民法典》第405条被省掉的后半段内容太过复杂且表述起来太过琐碎，与《民法典》简洁概括的语言风格不协调。且被省掉的内容从体系上看可以从《民法典》的其他部分规则解释出来，所以宜由司法解释和学理解释来补全。要理解这一点，我们需要知道为什么被省掉的内容会很复杂和琐碎，根本原因就在于我国就不动产抵押和动产抵押分别采取了登记生效主义和登记对抗主义两种物权变动模式。
对于不动产而言，由于采取了登记生效主义，所以抵押权设立的时间和公示的时间是同一的，因此只要解决了租赁权的公示时间问题，则抵押不破租赁的规则就完全确立了。正如前文所述，我国最终选择了占有作为不动产租赁的公示方式，因此不动产的抵押不破租赁规则可以解释为：（1）抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（2）抵押权设立后，抵押财产才移转占有的，该租赁关系不得对抗抵押权。
对于动产而言，由于采取了登记对抗主义，所以抵押权在合同订立时就已经设立，但是还不具备对抗效力，要待登记完成后才能对抗善意第三人。于是问题变得很复杂，首先需要解释这里的善意第三人是否包含抵押物的承租人。如果善意第三人不包含抵押物的承租人，则动产中抵押不破租赁规则只用看抵押权设立（抵押合同签订）的时间和租赁物移转占有的时间孰先孰后即可。如果善意第三人包含抵押物的承租人，那么动产中的抵押不破租赁规则就必须和抵押权的登记对抗规则作体系解释。
（三）动产抵押和动产租赁对抗规则建构
那么动产抵押中未经登记不得对抗的善意第三人是否包含抵押物承租人呢？我国曾有流行观点认为未经登记不得对抗的善意第三人指的是物权人，债权人不包含在内。依此观点，承租人并非物权人，故并非未经登记不得对抗的善意第三人范畴。然而，如果简单地对登记对抗中的第三人进行物债二分，将引发一系列问题。仅就承租人而言，如果将之排除出未经登记不得对抗的善意第三人范畴，则相当于在动产的抵押不破租赁规则中，完全不考虑抵押权的公示问题。这就又可能引发前文所述的“倒签抵押合同架空租赁权”的风险，交易安全问题仍然没有得到彻底解决。因此，承租人必须要纳入动产抵押登记对抗的框架内解释。虽然无论是《物权法》第188条还是《民法典》第403条，均写的是“未经登记不得对抗善意第三人”，但是这里的“善意第三人”在有的场合必须要做扩大解释，理解为“不区分善恶意的第三人”。例如在抵押人破产的场合，不可能有效率地对抵押人的破产债权人再做善恶意区分，只能理解为未经登记不能对抗一切破产债权人。但是在有的场合，又必须要遵从文义，区分第三人的善恶意。典型的情形就是担保物的买受人，只有“区分善恶意”才能使登记对抗制度与善意取得制度相协调。那么本文讨论的承租人应该属于“区分善恶意的第三人”还是“不区分善恶意的第三人”呢？从法解释学的角度看，忽略善恶意的解释属于目的性扩张，应有充足的实质性理由。在同一动产上不可能存在大规模的多数承租人，因此不存在类似于破产债权人的问题；同时这里的承租人也没有申请执行或者保全，因此也不存在执行公信力的问题。在法律地位上，这种单个的承租人与买受人类似，是具备区分善恶意的先天条件的。因此，承租人应当属于“区分善恶意的第三人”。同时与买受人的场合相同，对承租人也应该先做善意推定，由主张承租人是恶意的抵押权人一方承担证明责任。这也是《民法典担保制度解释》第54条第2项规定的由来。
因此，结合《民法典》第403条和第405条，以及《民法典担保制度解释》第54条第2项，对于动产中的抵押不破租赁规则应作如下体系解释：（1）抵押合同签订前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（2）抵押合同签订后抵押权未登记，或者虽然抵押权登记但是登记时间在抵押财产已经出租并转移占有之后的，要区分承租人的善恶意：如果承租人不知道且不应当知道存在在先的动产抵押权（承租人善意），则原租赁关系不受该抵押权的影响；如果承租人知道或者应当知道存在在先的动产抵押权（承租人恶意），则该租赁关系不得对抗抵押权。（3）抵押权登记后，抵押财产才移交承租人占有的，该租赁关系不得对抗抵押权。（4）抵押财产已经出租但并未转移占有的，承租人也未申请法院保全或者执行的，无论抵押权是否登记，该租赁关系均不得对抗抵押权。
综合前述动产和不动产中的抵押不破租赁规则会发现，只有“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”这一部分可以合并同类项，后续的规则需要区分设计且极度复杂而琐碎，这也就是《民法典》第405条只写半截话的由来。
四、抵押权和租赁权冲突的法律后果
前文为了表述方便，讨论抵押权和租赁权冲突的两种不同法律后果时，均直接使用《民法典》中“原租赁关系不受该抵押权的影响”的表述或者原《物权法》中“该租赁关系不得对抗抵押权”的表述。但是这二者究竟为何意前文没有展开，下文详述。
（一）“原租赁关系不受抵押权的影响”
“原租赁关系不受该抵押权的影响”比较好理解，即租赁关系可以约束抵押权人，即使抵押权人行使抵押权时也不例外。依据《拍卖、变卖规定》第28条：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭”，也就是说，在法院采取拍卖措施实现抵押权时，必须要“带租拍卖”。那么以此类推：抵押权人申请法院变卖抵押财产时，也必须要“带租变卖”；抵押权人和抵押人协议以抵押财产折价，或者以拍卖、变卖抵押财产所得的价款优先受偿的，无论谁是最终的财产所有权人，也都必须要忍受财产上的原租赁关系。
值得讨论的是，这里的“原租赁关系”是否包含续租期间？如果在不动产抵押权设立前或者动产抵押权取得对抗效力之前就完成了续租交易，这里的续租期间属于“原租赁关系”范畴自不待言。有疑问的是，在不动产抵押权设立后或者动产抵押权取得对抗效力之后才完成续租交易，这里的续租期间是否还属于“原租赁关系”？传统民法理论认为续租属于租赁期限的变更，并不丧失债的同一性，由此推论续租期间仍然属于“原租赁关系”；近来亦有学者认为，续租情形仅在出租人和承租人二者之间维持债的同一性，对于第三人而言续租期间“无异于新的租赁关系”。笔者赞成第二种观点，原因在于：如果将续租期间仍然认定为“原租赁关系”，则会破坏抵押权人的合理预期。正如前文所述，抵押权人如果担心出现“抵押不破租赁”的风险，则有必要在办理抵押登记时确定抵押财产的占有状态并就此事实承担证明责任。如果抵押财产上存在租赁权，抵押人自然应该承受此风险。但是对于抵押权人而言，这一风险也应该是有限度的，他即使做了最完美的尽职调查，也只能预测到仅在剩余的租赁期间存在“抵押不破租赁”的风险，不可能苛责其对未来不确定的续租期间也承担风险。因此笔者认为在不动产抵押权设立后或者动产抵押权取得对抗效力之后才完成续租交易，这里的续租期间则不属于“原租赁关系”，不能对抗抵押权人。
（二）“该租赁关系不得对抗抵押权”
在表达租赁权优先于抵押权时，原《物权法》第190条采取了“该租赁关系不得对抗抵押权”的表述，但是该表述的确切含义理论上存在分歧。《民法典》第405条在形式上省略了租赁权优先时的规则，但是正如前文所述并非该规则不存在。《民法典担保制度解释》第54条第2项在表达租赁权优先时用的表述是“租赁关系不受影响”，在表达抵押权优先时用的是“除外”二字，易言之就是租赁关系要“受影响”，但是受的是什么影响也没有明写。
曾经的《担保法解释》第66条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”以现在的眼光看，该条对抵押权和租赁权排序规则还有待精确，但是在“先抵后租”时抵押财产受让人不受租赁合同约束的规范意旨还是很明确的。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（2020年修正，法释[2020]17号）第14条规定：“租赁房屋在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；……”该规则的修订已经在《民法典》生效后，所以该规则中“房屋在出租前已设立抵押权”的表述不精确，应该根据《民法典》第405条解释为“房屋在出租并移转占有前已设立抵押权”。但是该规则中如果抵押权优先则受让人不受租赁关系约束的意思也是很明确的。
然而在学理上，有观点认为“该租赁关系不得对抗抵押权”并不能简单地解释为受让人不受租赁关系约束。原因在于抵押权作为一种担保物权，其目的在于标的物的交换价值而非使用价值，这二者并非任何场合都发生冲突。如果被担保主债权的数额并不大，即使带租拍卖标的物所获得的价款即足以偿还主债权，此时就没有必要打破原租赁关系；只有在带租拍卖标的物所获得的价款不足以偿还主债权时，才有必要除去租赁关系，让受让人不受租赁关系约束。这一观点具有相当的合理性，可以体现物尽其用的原则，最大限度地实现了抵押权人和承租人二者的权利平衡，笔者赞成这一思路。《拍卖、变卖规定》第28条中规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”这里的“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的”就可以做如上解释：租赁关系的存在不影响抵押权实现的，带租拍卖；租赁关系的存在影响抵押权实现的，不带租拍卖。
当然，这一学理解释思路在实现时，仍有一个重要细节需要讨论，如何确定租赁关系的存在是否影响抵押权的实现呢？可以肯定，租赁关系的存在必然会导致标的物价值的贬损，关键在于贬值后的标的物在执行中能否偿还被担保的主债权，而这一点在真正执行之前恐怕是无法预估出来的。因此，一个具有操作可行性的方法是先“带租拍卖”，底价就是被担保主债权，如果流拍则再“除去抵押权”转为“不带租拍卖”。根据《拍卖、变卖规定》第22—25条，民事执行中的拍卖是有次数限制的，通常情况下是2次拍卖机会，特殊情况下有3次拍卖机会，这些机会都是不考虑冲突权利下的正常拍卖机会。但是如果为了确定租赁关系的存在是否影响抵押权的实现而进行了“带租拍卖”，并将这次拍卖计入了前述拍卖次数之内，则相当于减少了抵押权人的正常变价机会。因此，“带租拍卖”的这一次拍卖应算作额外的一次拍卖，其功能在于确定是否“对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响”，不应计入正常的拍卖次数之内。
五、结论
《民法典》第405条以占有作为租赁权的公示方式，确定抵押权和租赁权冲突时的排序规则，具体而言应作如下解释：
当标的物是不动产时：（1）抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（2）抵押权设立后，抵押财产才移转占有的，该租赁关系不得对抗抵押权。
当标的物是动产时：（1）抵押合同签订（抵押权设立）前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。（2）抵押合同签订（抵押权设立）后抵押权未登记，或者虽然抵押权登记但是登记时间在抵押财产已经出租并转移占有之后的，要区分承租人的善恶意：如果承租人不知道且不应当知道存在在先的动产抵押权（承租人善意），则原租赁关系不受该抵押权的影响；如果承租人知道或者应当知道存在在先的动产抵押权（承租人恶意），则该租赁关系不得对抗抵押权。（3）抵押权登记后，抵押财产才移交承租人占有的，该租赁关系不得对抗抵押权。（4）抵押财产已经出租但并未转移占有的，承租人也未申请法院保全或者执行的，无论抵押权是否登记，该租赁关系均不得对抗抵押权。
抵押权和租赁权冲突时产生两种法律后果：
一是“租赁关系不受该抵押权的影响”，指的是抵押权实现后无论谁是抵押物受让人均要忍受原租赁关系的存在，此时不区分“租赁关系的存在是否影响抵押权的实现”，如果在执行程序中则一概应采取“带租拍卖”或者“带租变卖”的方式。二是“租赁关系不得对抗抵押权”，要区分“租赁关系的存在是否影响抵押权的实现”：（1）如果租赁关系的存在不影响抵押权的实现，则抵押物受让人要忍受原租赁关系的存在；（2）当且仅当租赁关系影响抵押权的实现时，除去租赁关系。可以通过“带租拍卖”的方式确定“租赁关系的存在是否影响抵押权的实现”，并且这次“带租拍卖”不计入正常的拍卖次数。
抵押权登记和租赁物交付的先后顺序的证明责任由抵押权人承担。
（本文首发于《南京社会科学》2023年第4期（第91-99页），为阅读方便，注释从略。）
