商品房消费者权利保护中的过户与抵押权涤除 | 法与思 · 谈话录
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与谈人（以发言先后为序）：
史法官、朱法官、赵法官、孙法官、耿法官
目录
规定与疑问
不能涤除抵押权的制度意义
“优先”与“对抗”的理解
可能存在的现实问题
权利性质与权利顺位
交付与过户
商品房消费者权利保护中的过户与抵押权涤除
——法释（2023）1号第二条的理解与实务
规定与疑问
史法官：《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释[2023]1号）有一些不好理解的地方：一是用于居住的标准更难判断；二是消费者到底能不能依据这个批复直接对开发商提起诉讼要求过户（涤除抵押权为前提），依然是个难题。
朱法官：应该可以要求过户吧，为什么不能呢？
史法官：我坚持可以，但遇到的绝大多数观点都不同意，包括一些老师。他们认为就是可以在执行时对抗，但不能无抵押过户。要不然，对抵押权等物权体系冲击太大。
朱法官：对抵押权人确实非常不利，但是最高法院规定了啊，如果还带着抵押权过户，不体现优先啊。
史法官：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释〔2002〕16号）》的规定虽然与现在在表述上有一些变化，但是消费者权利优先于抵押权是延续的，就是在这个背景下，很多观点还是坚持对抗，不能无抵押过户。
朱法官：如果我没记错的话，原来的担保法是不允许抵押物转让的，所以司法解释不能突破转让的规定，只能体现为抵抗，但是现在民法典是允许带着抵押转让的，在这个背景下，如果还只是对抗，而不是转让的话，那优先还怎么体现？不但不是优先，反而劣后了。不知道我理解对不对？
史法官：应该不是这个原因。原来物权法是不支持带抵押过户，但是商品房消费者权利优先于抵押权，就应该意味着是无抵押过户，否则优先权就没有意义了。这个与是否允许带抵押过户关系不大，是否允许带抵押过户针对的是交易，不是权利优先对比
朱法官：担保法时代，如果允许带抵押过户的话，这种优先就直接违反担保法了，所以能对抗恐怕就是优先吧？但是光对抗有什么呢？
史法官：就是啊，抵押权人和商品房消费者互相凝视对方，谁也实现不了愿望。很多人觉得这种对抗的尴尬局面挺好，因为既在某种程度上保护了消费者，又没有把抵押权消灭。直接把抵押权消灭，可能觉得事情有点搞大了。
赵法官：我也觉直接涤除抵押权没有依据。
史法官：另一个门派代表来了！
朱法官：请对方辩手发表意见~
史法官：赵法官，那您怎么理解朱法官提出的疑问呢？
不能涤除抵押权的制度意义
赵法官：人世间那些执手相看的纠缠，那都是缘份，朱法官为什么偏想着一定给人家分开？我是觉得之所以有这个规定，目的不就是保障居住权吗？采取对抗的方式，已经实现规范目的了，为什么一定要把人家抵押权活生生赶尽杀绝？
史法官：那在现在的规定下，房屋交付请求权的优先意味着不包括过户吗？
赵法官：现行规定，可以带抵押过户。但如不特别涤除抵押，过户后抵押权仍存在。
史法官：那还是没有实质变化，是因为民法典的规定导致可以带抵押过户，但是依然无法抵除抵押权。所以，现在的商品房消费者优先权还是体现为对抗。
赵法官：对，我不认为有实质变化。
朱法官：这个被对抗的抵押权还有存在的意义吗？也许有，购房人买第二套房时或许不能再对抗了。
史法官：那这样的目的，对于消费者和抵押权人来说，以后怎么办，一直悬着吗？那不就荒谬了？等你有能力再买房就不需要保护生存权了，抵押优先？
赵法官：当然有啊，如果购房人想出售房屋，那就想办法先涤除抵押权。另外，万一债务人清偿了，抵押权也消灭了
史法官：这个逻辑有点像公房，只许你住。
朱法官：理论上是这样，但是谁还会卖房子啊？
赵法官：因为你获得的权利来就有负担，是基于对特定权利的保护赋写了优先保护顺位，但不能扩张至其他权利，保障的不就是居住权吗？
“优先”与“对抗”的理解
史法官：我个人觉得目前的这个规定中，如何理解“优先”很重要，一般理解权利对抗的优先意味着在先权利可以完全实现，如果把优先理解成只是对抗执行，无法过户无法完整实现，恐怕有点剑走偏锋。
朱法官：实际上，过户没有问题，争议在于是否涤除抵押权，这样看来，不涤除似乎更好一些。
赵法官：你看这第二条的表述：
“二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”
史法官：三个权利的对抗逻辑上是一致的，工程价款优先受偿优先于抵押权，按照对抗的逻辑，是不是意味着优先受偿时也无法涤除抵押权？
赵法官：“主张房屋交付请求权优先于”，但优先受偿权常规的实现方式是拍卖变卖。
史法官：那么优先受偿如何实现呢？受偿权人可以折价实现，折价的时候还带着抵押权？如果仅仅是对抗，与带抵押过户逻辑一致的话，拍卖后优先受偿人也不应该拿走全部的工程款，因为抵押权人的权利消灭了，只是因为采取的实现方式不同，结果差异不应该这么大吧？
赵法官：优先受偿权的情况不同。它们不是对抗关系，其一，工程价款受偿是法定优先于抵押权的法定优先权，不是对抗关系。其二，抵押物的价值有赖于建设企业的投入。也就是说，抵押权人的利益实现是以工程价款为基础的。
朱法官：违背法学原理的话，可能怎么都不好解释。
史法官：还有一个逻辑问题：如果消费者不能主张过户，只能主张物理上的交付，意味着抵押权依然存在，两者互相观望。那么同时也意味着，承包人的优先受偿权同时也存在，承包人也会随时盯着这个房子，三者都互相观望。
赵法官：这跟购房人的权利基础不同。
史法官：在司法解释中，在权利对比时候，也使用了“优先”，三者相比的也是一种法定优先，这样就意味着需要解释“房屋交付请求权”的含义，是不是就表示只能主张交付不能主张过户，这个太难了。
赵法官：也不是呀，优先权不是物权，它的消灭机制与抵押权不同。因居住占有权利归于购房人，不能直接折价或拍卖变卖优先权无法实现就消灭了，不像抵押权需要涤除否则永远附着在物上。另外，按这个新规定，购房人支付部分价款的，需在辩论终结前补齐全部价款，这部分可按优先权人、抵押权人顺序清偿。
史法官：可以咨询一下司法解释起草人“房屋交付请求权”的含义。
赵法官：可能是争议大，起草人也没想好。
朱法官：原则上，工程款优先权实现时，抵押权应当涤除；如果不涤除，拍卖变卖时谁买？法律可没说买受人还能对抗抵押权，所以应当涤除。像史老师说的，折价应当保持逻辑一致。
赵法官：同意。
史法官：我是认为优先就意味着对抗，对抗才能体现优先。比如两个抵押权并存，一个优先实现并全部使用抵押物时，在后的抵押权就是会因为在先的实现而消灭。
赵法官：所以我说“价款优先受偿”的权利基础不同。抵押物凝结了工程价款对应的价值。
史法官：依然两个门派的观点！
赵法官：我反思了一下，可能就是我先站定了立场，然后一直为我的观点找合理化理由。
史法官：赵法官，您的这个观点还是多数的，在我认识的人当中~
可能存在的现实问题
朱法官：但是消费者这个超级优先权，虽然在顺位上处于顶端，但是却是否有必要消灭工程款优先权和抵押权，还有疑虑，因为后者也许还有一线得以实现的生机。
史法官：在观望中等待机会，高手决斗都是这样~
赵法官：希望渺茫，确实还不如来个痛快。但在未涤除情况下凭空消灭一个物权，又没这个胆气。
朱法官：如果国家是想完整的保护消费者的利益，那就让他获得一个干净无负担的物权；如果国家觉得能让你对抗抵押权，住上房子就已经是优待了，那就保留抵押权。不知道国家是怎么想的。
朱法官：其实细想想，工程款优先权，与消费者的交付请求权有本质区别吗？没有。
赵法官：有有有，我就觉得有。
朱法官：所谓劳动物化在建筑物上都是话术而已。当购房人行使了超级优先权后，抵押权懵了：我是谁，我在哪儿，我是生存还是死亡？
赵法官：其实，所有这些概念价值观点，说白了都是出于人类的想像，也都是话术。但人总要划定界限，有时候就是武断地去划定。
朱法官：总结一下我的观点：过户没有问题，涤除抵押权不一定，在工程款优先权（已经法定化）与抵押权之间，应该涤除抵押权，在购房人优先权与后两者之间，似乎不必涤除。
耿法官：其实我们的司法解释一直就是在充当“补皮裤”的角色。我们上学时学的抵押权最大，但实践当中“聪明”的建设方把在建工程抵押贷款后不还，又不支付工程款，导致承建方投入资金无法收回，就有了工程款优先权。但不良开发商收了老百姓的购房款，却不实际交房，又催生出购房人优先权。
朱法官：是的。
权利性质与权利顺位
孙法官：我也同意赵法官的观点。对于购房消费者的保护实际是政策性保护，并无法理依据，所以购房消费者只能获得居住权，并不能涤除房屋上的其他正当权利，尤其在带押可以过户的大背景下。
建筑物优先受偿权跟超级优先权有点像，法理基础都是因为它们的投入产生或保存了物，在原因和“贡献”上它们最近最直接力量最大，如果没有它们，物便不存在，其他权利包括抵押权都无可依附，更无法实现。
其实细究起来，为啥抵押权在过去漫长的岁月里“大吃四方”？不也很值得怀疑吗？这或许也是抵押权日渐式微的原因。
朱法官：购房人的优先权和建设工程的优先权还是不太一样，购房人的优先权是请求交付，是阻止对标的物的处置，而建设工程优先权实现，需要通过对标的物进行处置，这个优先权实际上是对标的物处置之后价款的优先权，也就是说通过抵押来拍卖也是可以的，无非是建设工程优先权能够实现从拍卖款中优先支付。所以在建设工程优先权和抵押权之间，谈不谈涤除问题意义不大，更具有实际意义的是建设工程优先权的和抵押权各自的范围。比如建设工程优先权，只能及于建筑物，不能及于土地，所以在变卖拍卖的情况下，建设工程优先权只能及于建筑物的拍得款，而不能及于土地的拍得款。购房人的优先权不是要处置标的物，而是请求交付标的物，所以涤除的问题还是一个突出问题。
孙法官：建设工程优先权的对象是折价、拍卖款，不是物本身。
赵法官：优先受偿权的实现也有折价方式，如果折价，抵押权应该是涤除的。优先受偿权的本质，与抵押权一样，就是以物的价值优先于其他权利受偿。而购房人的优先权着眼于保护占有使用。但就像朱法官讲的，保护得彻底点，购房人优先权的范围界定至基于商品房买卖合同的全部债权，既包括房屋交付请求权，也包括过户请求权，也未尝不可。这种债权请求权与工程价款的给付请求权，没有本质差异。所以还是要回到背后的价值选择，一切话术都是背后的选择所推动。
交付与过户
史法官：不过赵法官所说的“房屋交付请求权”的界定很有启发，是不是要区分交付和过户，以及最高法院这种表述背后是不是也在考虑这个问题，有机会再问问。
赵法官：我自己理解，起草人这个用词是深思熟虑的，一定是有争议所以有所保留。
朱法官：房屋交付不是应该天然地理解为过户吗？
史法官：我一直也是这个概念，完整的交付应该包括占有的转移和登记的转移，但是在这个解释中的这句话确实令人遐想。
朱法官：司法解释中用的是房屋交付请求权，如果这个交付不是指的是过户，而是指转移占有，那岂不太不光明正大了？
史法官：若起草人对于房屋交付的界定是一致的（包括登记），那么我们讨论的结果是不是就可以一致了：按照这个批复，消费者的交付请求权意味着是可以涤除抵押权办理过户登记？否则，又需要对于“优先”做出更复杂的解释，优先仅仅是居住，带抵押过户也是优先的一种。
朱法官：在准许带押过户的情况下，优先可能是对抗，也可能是涤除。
史法官：这种优先挺有意思，您见到过类似的先例吗？
朱法官：没有，这个问题我关注不多。
史法官：我也是第一次感受这种优先。
赵法官：不。出卖人主给付义务包括交付即转移占有义务，与所有权移转义务。
朱法官：从司法解释第2条规定来看，购房人的优先权是有前提的：必须是消费者，并且是刚需，是为了保护生存权意义上的居住权。如果，日后这套房屋已经不再是生存权意义上的居住房屋，比如说，买了二套房，三套房，或者说虽然没有买房，但是他的经济实力实现了一个亿的小目标，换句话说，当时对抗抵押权的条件已经丧失，那么是否允许抵押权人在这个时候行使抵押权？如果剔除了当然不会有这个问题，如果是对抗的话，就可能会有这个问题，这个问题需要不需要考虑，我觉得是决定对抗还是涤除的一个很关键的因素
史法官：《民法典》第五百九十八条 出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。
赵法官：哦，我没关注过这个问题，一直理解不动产的交付指标的物现实交付，转移所有权指过户登记。
吴香香老师《<民法典>第598条（出卖人主给付义务）评注》的文章讨论了交付与移转所有权的关系。我比较认同，这是属两个义务。文章里面也涉及咱们的讨论内容。你们看这一段：
“房屋买受人期待权的扩张：商品房消费者的特殊保护？
与交付未登记的房屋买受人相比，司法实务为商品房消费者提供的优待犹有过之。开发商被执行时，只要商品房消费者的买卖合同生效于查封之前、已支付超过50%价款、无其他住房且购房用于居住目的，就可提出异议以排除执行（《执行异议复议规定》第29条、《九民纪要》第125条）。不仅如此，支付全款的商品房消费者权利甚至优先于建设工程价款优先权（《建设工程价款优先受偿权批复》第2条、《九民纪要》第126条），且该优先权的享有不以受领交付为前提。对此，最高院的解释是，为保护消费者生存权而赋予其物权期待权。
然而，如上文所述，期待权有严格的确定性要求。此处的优待，与其归因为商品房消费者的物权期待权，不如说是纯粹的政策考量。最高人民法院显然对这种优待带来的反体系效应有所认识，因而强调，缺乏公示的特殊保护突破了债的平等性与相对性，不仅对出卖人的其他债权人不公，也增加了通谋风险，应从严审查其适用条件。”
再看这个司法解释的第二条：
“二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”
实质上是强调已付全款的商品房消费者，可以享有超出已交付未登记的房屋买受人的优待，优先权的享有不以交付受领房屋为前提，所以这条中房屋交付可以理解为交付受领
朱法官：一般的房屋买受者享受物权期待权的前提是占有，商品房消费者享有优先权，不以占有为前提，但是并不一定推出其优先权的形式只表现为获得占有
赵法官：是的，但在这个背景和语境下，可以合理的理解为受领交付。
朱法官：如果理解为占有的话，购房人请求过户是否支持？
赵法官：按王赫撰写的《<商品房消费者权利保护批复》的“前世与今生”>》一文的理解，是可以的。
朱法官：如果支持的话，何必理解为占有？如果不支持的话，相当于又制造了一种不稳定的状态：是永远都不能支持，还是以后在特定情况下可以支持？
赵法官：但排除执行后，由于抵押权还登记在房屋之上，所以消费者往往也难以将房产过户到自己名下。实践中，一直是《旧批复》发挥中确保消费者将房屋过户到自己名下，并涂销抵押登记的功能。
换言之，即便《旧批复》废止后，《异议复议规定》第29条等继续适用没有任何疑问，消费者再寻求过户和涂销抵押时也将面临法律依据不足的境地。
更重要的是，如果我们将《新批复》第2条的适用场景从执行异议之诉转换到商品房买卖合同等纠纷中，那么要求交付全部价款确实更具合理性。商品房买卖合同纠纷中，消费者有可能基于合同请求房地产企业办理过户手续，此时商品房上若存在工程价款优先权或者房地产企业为金融机构设定的抵押权，则办理登记存在障碍。根据《新批复》第2条，由于消费者的权利优先于工程价款优先权和抵押权，则消费者不仅可以要求房地产企业交付房屋，办理过户登记，还应允许其请求涤除房屋上登记的抵押权，从而获得“干净”“完整”的所有权（此前实践中就存在相关案例，可参见→《人民司法案例》：物权期待权优于抵押权时的实现路径）。如果说在执行异议之诉中，消费者不支付剩余价款时，还可以基于房地产企业（被执行人）对消费者的债权继续执行房屋，对申请执行人影响不大。一旦抵押权被涤除掉，恐怕就难再恢复，因此要求消费者在一审（商品房买卖合同纠纷或者涤除抵押权的诉讼）法庭辩论终结前交纳完成剩余价款，确实更为妥当。
朱法官：王赫似乎认为新旧批复都支持过户和涤除的问题，但按照史法官所说的，过户和涤除还是有很大争议。
