工程承包合同无效,工程总价下浮的约定是否参照执行?
作 者｜宋盛玄 （微信ID：SSXLAWYER）
来 源｜零零诉诉讼垫资机构 （微信公众号）
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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第24条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”
近几年，对下浮率问题，在分包（转包）合同中，法院一般定性为管理费，那在合同无效时，能否以合同约定的工程款下浮率进行结算？该问题现行法律及司法解释未予以明确规定。但在实务中，对此，最高人民法院的裁判精神究竟是何倾向？今天零度看法就结合一个最高人民法院已生效的最新案例和大家做简单的梳理分享。
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裁判要旨
工程承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。
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案情简介
一、2011年11月12日（招标之前），浙江宏成建设集团有限公司作为承包商（乙方）与发包商陕西广厦投资发展集团有限公司（甲方）签订承包协议。工程名称为汉中广厦东方明珠小区，建筑面积约260000平方米。承包范围：施工图纸范围的所有工作内容，包括图纸答疑、设计变更、施工签证，包括预埋部分，不发包除外。不发包范围：土方工程、电梯、高压配电、消防、采暖、门窗、铁艺护栏等。甲方分包项目配合费：消防工程总价的4%，塑钢窗门总价的2%，电梯工程总价的3%，其它分包项目按分包总价的1%计取，土方工程不计取配合费。承包方式为施工总承包。工程价款以工程最终结算为准。工期：按照国家定额工期提前15%定位投标工期和合同工期。双方约定开工日期为2011年12月30日以前。因甲方建筑工程手续或甲方其他原因造成工程停工的工期相应顺延。质量等级：合格。同时创建长安杯奖单体工程1-2个。工程造价计算方法：根据图纸、图纸答疑、发包范围及设计变更为依据计算工程量。材料价格执行《汉中建设工程造价信息》和当时市场价，按甲乙双方确定的价格执行。乙方采购材料市场涨（降）幅超过正负5%部分给予调整外，其他材料均不作调整。甲方供应材料（除水泥外）按当月完成工程量进度款支付比例扣回价款。如乙方领用材料量超出预算2%以内（含2%）的，按预算价加3%计价扣回，如超出预算3%以上的，按市场价的1.5倍扣除。工程达到初验退还剩余的保证金。工程款支付：工程竣工验收合格，手续齐全10天内付到实际完成工程造价的90%，剩余工程款项结算后一个月内付至工程总价的97%，剩余3%工程款作为工程质量保修金，按有关文件执行。保修期执行国务院第279号《建设工程质量管理条例》的有关规定。违约责任：甲乙双方在合作过程中，如果出现违约事项，则由违约方承担违约责任并赔偿由于违约给对方造成的经济损失。工期每提前一天或推迟一天，按合同价的万分之一对等处罚。协议还对其他事项进行了约定，即经双方核对确认的工程预算造价一次性包定，除设计变更的甲方签证外，一律不作变动。工程建设期内如遇国家或地方的政策性调整，无论高低均不作调整。人工费如有新文件按新文件执行（约定部分除外）。乙方承诺以双方确认的总承包价下浮5%（但甲方供应材料和进入材差部分的材料不下浮）。
二、一审中因双方认可合同范围之内的工程造价以备案合同确定的33986.28万元为准，鉴定机构认为其只针对变更造价作出说明，总承包价下浮，不属于鉴定范围，根据公平原则及工程市场实际情况，故不再考虑此优惠问题。
三、一审法院认定合同范围内工程造价为33986.28万元，工程造价未下浮5%。发包方不服向最高院上诉。发包方广厦公司上诉称：《广厦东方明珠建筑工程施工承包协议》（以下简称承包协议）系双方真实意思表示，对该协议中工程总造价下浮5%的约定应予支持。
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法院观点
最高人民法院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案双方当事人在招投标之前已签订了承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》共三份协议，在招投标后又签订仅用于备案的施工合同，明招暗定，虚假招标，违反了法律行政法规的强制性规定，均属无效合同。一审判决关于承包协议、补充协议及《关于东方明珠建筑工程施工承包协议书的更改补充》有效的认定不当，本院予以纠正。三份合同系本案双方当事人实际履行的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，可参照上述合同结算价款。
广厦公司主张应依据承包协议的约定对工程总造价下浮5%。本院认为，承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审判决根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮，处理亦无不当。另外，最高院还认为，承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效。
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裁判结果
综上所述，宏成公司和广厦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，由浙江宏成建设集团有限公司负担137635元，由陕西广厦投资发展集团有限公司负担395952元。
本判决为终审判决。
审判长 欧海燕
审判员 杨弘磊
审判员 厉文华
二〇二〇年十月二十一日
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案件来源
《《浙江宏成建设集团有限公司、陕西广厦投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》》【（2020）最高法民终849号】
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延伸阅读
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裁判规则：合同无效时，其约定的工程款下浮率/管理费亦无效。
最高人民法院（2019）最高法民申763号贵州建工集团第四建筑工程有限责任公司、李伯渠建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定工程款可参照合同的约定计算，但并不代表相关条款独立有效。故二审法院认为冉志敏与贵州四建公司之间的管理费约定，以及冉志敏与李伯渠、刘太贵之间的转包费的约定均为无效条款，亦不存在适用法律不当的情形。”
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裁判规则：合同无效时，其约定的工程款下浮率/管理费亦有效。
最高人民法院（2016）最高法民申1535号王守亚与安徽省利民路桥集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书中，法院认为：“关于二审法院认定利民路桥公司可以收取王守亚施工部分工程价款20%的管理费是否有误的问题。2013年3月6日，利民路桥公司与王守亚签订的补充协议（二）中约定，将原《桥梁工程施工合同》中的管理费及税金变更为：从本协议签订之日起施工的工程量，甲方提取30%的管理费（含税），……以上内容系当事人关于工程价款的约定。二审法院参照上述约定，并结合利民路桥公司就涉案工程承担的管理责任和成本、相关合同系无效合同的实际情况及双方利益的平衡，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题解释》第二条的规定，确定利民路桥公司收取王守亚施工部分工程价款20%的管理费适用法律正确，亦未超出自由裁量权行使的正常范围。”
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裁判规则：合同无效时，过高的工程款下浮率/管理费应调整。
案例一：最高人民法院（2018）最高法民申6046号中建环球建设集团有限公司、古叶建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认为：“依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《工程施工合作协议》应属无效。《工程施工合作协议》中约定的‘清单单价下浮19.2%’是环球公司将案涉工程转包给王贞祥的非法转包利益，应属违法所得。对于该违法所得，按照上述司法解释的规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定予以收缴。因该下浮的费用本质上属于工程价款，是承包人物化于建设工程上的成果，二审判决依据公平原则在计算工程款时将“清单单价下浮19.2%的下浮比例调整为6%，未对环球公司的非法所得进行收缴，已经充分考虑了环球公司的利益。”
案例二：最高人民法院（2019）最高法民终1779号江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、孙炎建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，法院认为：“关于涉案管理费。涉案《工程内部承包合同书》约定‘合同价格：审计结算价下浮8%。’一审法院将该约定定性为总包单位收取8%的管理费并无不当，本院予以确认。因《工程内部承包合同书》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定。实际施工人孙炎、鞠建军并不具备施工资质而借用江苏一建名义，对违反禁止转包明知，其不应从违法行为中获利。对于孙炎、鞠建军依据《工程内部承包合同书》无效而主张不予扣除管理费的上诉请求，本院不予支持。同时，因涉案《工程内部承包合同书》无效，江苏一建主张按照协议约定收取8%的管理费也依据不足，一审法院根据本案合同履行的实际情况等因素，将双方约定的按照审计结算价下浮8%调整为下浮4%并无不当，本院予以维持。”
