由于商品房预售和现售的条件不一样,如签订商品房预售合同,需具备预售许可证,否则合同无效。因此,商品房预售和现售的区分标准至关重要。如果采用两分法,只要确立了现售的条件,不能满足该条件的则为预售,但是《城管法》与《商品房销售管理办法》(以下简称《销售办法》)对于现售的有关规定存有冲突。因此,导致对现售的条件有不同的意见。
第一种意见认为,现售的条件为所售房屋已具备房屋权属证书。因为《城管法》第三十七条第六项的规定,未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。
第二种意见认为,现售的条件为“竣工并验收合格”。因为《销售办法》第三条的规定,“商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付价款的行为。”
第三种意见认为,现售的条件为 “已竣工”房屋。因为《解释》第一条规定,“本解释所称的商品房买卖合同,是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的合同”,从该条的规定可推知,商品房买卖可分为两种类型,一种是未建成房屋的买卖,另一种是已竣工房屋的买卖,前者为预售,后者则为现售。
我们认为,任何一种对现售的定义都可能是不周延的,由于语言这一工具的局限性,使得任何定义都存在中间灰色区域,因此《解释》未对“现售”进行定义。由于竣工与验收之间往往有一定的时间距离,现实中必然存在竣工未验收的情形,也会存在验收未合格的住房,对于此类处于灰色区域的房屋交易,其效力如何认定?即使按第三种意见将现房的标准确定为“竣工”,由于“竣工”的标准也并非清晰,因此仍难以完全将现售与预售区别开来。我们认为,上述商品房买卖应按现房处理,不能将处于中间灰色区域的此类房屋买卖归属于商品房预售,并依据《解释》第二条的规定认定合同无效。因为实行商品房预售许可制度的目的在于,防止房地产开发企业套取买受人资金,损害买受人利益,而该类房屋买卖房屋已经建成,已经不存在套取资金的风险,所以不能作为商品房预售。同时,将上述商品房按现房处理符合人们对现房和期房的一般理解,即盖好了的房子是现房,尚未施工和正在施工的房产为期房。预售是一种特殊的销售,预售的商品房至少还在建设中。作为现售审理时,我们认为,应认定合同有效。理由如下:首先,根据《解释》第十二条规定,因房屋主体结构不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格,买受人可请求解除合同和赔偿损失。从该条反推可知,未经检验或检验未合格的房屋买卖合同应为有效合同。其次,不能因为该类房屋买卖合同未满足《销售办法》第七条规定的现售条件,即认定合同无效。因为根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条的规定,认定合同效力的依据是法律和行政法规,而《销售办法》为部门规章,故不能依此认定合同无效。房地产开发企业违反《销售办法》是行政管理部门对其进行行政处罚的依据,房屋买受人亦可据此要求出卖人承担违约责任。再次,也不能因为出卖人未取得产权证书的情况下出卖房屋违反了《城管法》第三十七条第六项的禁止性规定,而认定合同无效,因为《城管法》第三十七条第六项的规定,是基于行政管理的目的而规定的,在理论上属于取缔规定,旨在对违反者加以制裁,以禁止其行为,并不否认其行为在私法上的效力。