已登记但未领取他项权凭证的，不影响抵押权效力
——登记管理机关对在建工程和相应土地使用权进行抵押登记的行为，设定了他项权利，产生公示效果，具有公信力。
标签：抵押｜登记瑕疵｜在建工程｜他项权凭证
案情简介：1998年至2001年，实业公司以名下国有土地使用证三次向银行抵押借款共计9440万元。土地房产局予以登记并加盖土地、房屋抵押专用章，但土地使用权证上始终没有已抵押的他项权利登记。期间，实业公司取得房产权属证书，但未重新办理房地产抵押登记。2004年，银行诉请实业公司偿还借款，并主张抵押物的优先受偿权。
法院认为：①案涉抵押登记，均有抵押登记机关颁发的“房地产地抵押登记表”，且该登记表中分别加盖有“土地房产局国有土地抵押权专用章”、“土地管理局国有土地使用权专用章”，并在该抵押登记机关的登记文件中记载，应认为登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记的行为已完成，设定了他项权利，具有公信力，并产生公示的效果。②本案在建工程抵押手续完备，惟一瑕疵是基于当时开发区特殊情况，未办理他项权利证书，但该瑕疵不足以影响在建工程抵押的效力，应认定抵押成立并生效。《城市房地产抵押管理办法》虽规定在建工程设定抵押后领取房地产权属证书的，须重新办理房地产抵押登记，但因该办法属于部门规章，《担保法》的法律位阶高于该部门规章，应当优先适用，故本案抵押登记有效，银行享有优先受偿权。
实务要点：登记管理机关对在建工程和相应的土地使用权进行抵押登记的行为，设定了他项权利，产生公示的效果，具有公信力。抵押权人在特定历史条件下因当时房地产部门通常惯例未获得他项权利登记凭证，或嗣后当事人领取房地产权属证书未办理重新登记的，均不导致原登记行为无效。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第61号“某银行与某实业公司等确认抵押权纠纷案”，见《抵押权等他项权利的成功设定与是否消灭的认定——中国农业银行乌鲁木齐市河南路支行与新疆龙岭实业有限公司、北京全国棉花交易市场棉花配送有限公司确认抵押权纠纷案》（审判长裴莹硕，审判员朱海年、宫邦友），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:534）。
