包含无权处分房屋的土地使用权抵押合同，应无效
——土地使用权抵押合同约定将抵押人不享有所有权的地上建筑物一并抵押的，合同无效，抵押人应负过错赔偿责任。
标签：抵押｜房地一体｜抵押无效｜无权处分
案情简介：2003年，粮油公司向银行借款2560万元，由冷库以名下国有土地使用权提供抵押担保。《抵押合同》中约定抵押物名称为“土地、房产”，同年冷库向市国土资源和房屋管理局报送《关于同意继续用土地及地面建筑物进行贷款抵押的函》并获批复同意。但该划拨土地上在2001年即有职工住宅楼，并为46户颁发了产权证。一审以抵押土地使用权存在争议，违反了《担保法》第37条第1款第4项关于“所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押”的规定判决抵押合同无效。二审争议焦点之一：土地使用权登记在冷库名下，权属并不存在争议，抵押合同是否有效？
法院认为：根据《城市房地产管理法》第31条、建设部《城市房屋权属登记管理办法》第6条、土地管理局《划拨土地使用权管理暂行办法》第11条规定，“地随房走，房随地走“的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。房产转让人负有将所售房屋占用范围内的土地使用权移转给受让人的义务，受让人享有要求将所购房屋占用范围内土地使用权移转给自己的权利。在土地使用权变更登记完成之前，转让人为登记的名义权利人，但受让人为实质权利人，可以请求将土地使用权变更至自己名下。案涉《抵押合同》中约定了抵押物名称为“土地、房产”，冷库2003年向市国土资源和房屋管理局报送的函证明虽然抵押登记只针对国有土地使用权，但应视为当事人约定土地使用权与地面建筑物所有权一并抵押。因地上建筑物中职工住宅楼的所有权已经移转给购房职工所有，冷库并无权利处分，且未经地上建筑物所有权人即购房职工追认。案涉土地使用权证书中已标明该宗土地上存有地上建筑物，并标明为冷库的福利区，地上建筑物中职工住宅楼所有权已经登记移转至购房职工名下，而原债权银行却未查明地上建筑物实际权属即接受抵押，也存在过错，职工住宅楼虽未占用全部该宗土地，但于该土地使用权上设定的抵押权无效及于该宗土地全部，故抵押合同无效，依据该合同设立的抵押权也相应无效。虽然银行对造成上述国有土地使用权抵押无效的后果存在过错，但冷库的无权处分行为亦是导致抵押无效的主要原因，故冷库应对粮油公司不能清偿的部分承担1/2的赔偿责任。
实务要点：“地随房走，房随地走”的权利合一原则是我国房地产权属的一贯原则。土地使用权上设定的抵押权无效及于该宗土地全部。土地使用权抵押合同约定将抵押人不享有所有权的地上建筑物一并抵押给抵押权人，导致抵押合同无效的，抵押人应对不能清偿的债务承担不超过二分之一的赔偿责任。
案例索引：最高人民法院（2007）民二终字第222号“某资产公司诉某粮油公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷案》（审判长金剑锋，代理审判员殷媛、潘勇锋），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（2009:426）；另见《地上建筑物所有权转移后占用范围内土地使用权单独抵押的效力问题——中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司西安中转冷库、陕西省粮油食品出口公司借款担保合同纠纷上诉案》（潘勇锋，最高院民二庭），载《民商事审判指导·案例分析》（200901/17:221）；另载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·案例指导》（2010:224）；另见《房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占有范围内的土地使用权同时转让、抵押》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011:506）。
