商品房按揭权研究
作者：冉孟鑫
一、商品房按揭的内涵剖析
（一）按揭的概念溯源
“按揭制度发源于英国，其意为Mortgage。Mortgage一词，由古英语mort和gage复合构成，其中，mort来源于拉丁语mortum，其意为“永久，永远，死”，gage愿意为“质押，保存”，两者合为一体，就有了“死担保，永久质，死质”的意思。按揭一词，作为英文mortgage的粤语音译，最早是从香港地区传入我国内地的。然而，在香港，按揭仅指楼花按揭，现房上仅能设立抵押。而目前我国内地的房地产按揭则包括了楼花按揭和现房按揭两种。
（二）按揭的内涵界定
简而言之，商品房按揭是指购房者向银行贷款来支付房款，并就所购房屋为贷款设定担保的行为。由于我国的按揭存在两种不同的方式，因此下文予以分述之。
1.期房按揭又称预售商品房按揭或者楼花按揭，是指银行，预购人，开发商在商品房预售中共同参加的一种融资活动，即由预购人依约向开发商支付部分房款，其余部分以银行贷款垫付，同时预购人就房屋所有权的请求权设定担保，并于房屋建成之后在该房屋上设定抵押权而代原担保的融资购房方式。楼花按揭一般分为两个阶段：在第一阶段，房屋预购人与开发商签订商品房预售合同并支付首期房款，而后预购人手持预售合同去房产部门登记备案为银行设立质押担保并将合同影印件交由贷款银行持有；在第二阶段，当房屋竣工后，购房者应及时取得房屋产权证书和土地使用权证书，并与银行办理房屋抵押手续。因此，在楼花按揭中，按揭以购房者取得房屋产权为界，在此之前设定的是质押担保，之后则是抵押担保。
2.现房按揭指以所购现房向贷款银行设定物的担保，在还款期限届满而购房者不能返还贷款时，贷款银行得以行使抵押权而使其债权获得实现的融资购房方式。现房按揭的过程表现为首先是由银行代为购房者向开发商缴纳一定的房屋价款，然后开发商与购房者办理房屋产权过户手续，接着购房者须将自己新持有的房屋产权证与贷款银行办理房屋抵押手续，该房产证在办理抵押登记之后交由贷款银行保管。而目前，人们通常所说的按揭则多指楼花按揭。
二、按揭权法律性质的考察
虽然按揭制度是经由香港传入我国，然而内地与香港按揭制度模式却相去甚远。直到今天，按揭制度在我国的法律性质仍未有定论，这种事实的存在与我国物权法所崇尚的物权法定原则是极其不相称的，而关于按揭权法律性质的学术争议，更已是如火如荼，概括起来，主要有以下几种学说：
1.不动产抵押说。持该学说的学者认为：设定抵押权是为了担保债务的清偿，抵押权人有权对抵押人和抵押物进行监督和检查，在必要时可直接参与对抵押物的管理。在债务人不履行债务时，债权人有权处分抵押物。由于银行对按揭的楼花享有监督管理权和处分权，无论从按揭的设定目的还是从法律效力方面，楼宇按揭与抵押是基本相同的，并未超过抵押的范畴。加之，近几年我国的一些行政法规和地方法规均将按揭权视为抵押权，从而将按揭与抵押纳入一个范畴进行操作，如1997年4月建设部颁布的《管理办法》，该“办法”第3条第4款规定“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。第27条规定“以预购商品房贷款抵押的，须提交生效的预购房屋”合同。第34条第2款规定“ 以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。又如海口市人民政府发布的《海口市房产抵押管理办法》、福建公布的《福建省抵押贷款条例》以及广东省公布的《珠海经济特区房地产管理条例》都将商品房按揭认定为不动产抵柙权。因此，不动产抵押说得到了大批学者广泛的支持。
2.质押权说。持该观点的学者认为：楼花预售合同中的预购人在与银行签订预按揭合同时，事实上对为担保标的的楼花并不享有任何物权而仅仅是一种债权请求权和获得将来公平利益的期待权。此时购房人向银行提供的贷款担保不是楼花所有权而是对开发商享有的债权。由于抵押权属于物权法领域，根据物权法定原则，其类型、内容、取得和变更方式等均由法律直按规定，禁止任何人创设法律无规定的物权，所以商品房按揭明显不属于不动产抵押的法定范围，而符合权利质押的特征。
3.让与担保说。持该观点的学者认为：商品房按揭要求购房人将其对于楼花或现楼的财产权（所有权）转让与银行，这完全符合让与担保的特征，因此它既不是不动产抵押，也不是权利质押，而是一种让与担保。
三、按揭权与相关概念的区别
纵然按揭权与不动产抵押、权利质押和让与担保有着千丝万缕的联系，但他们仍然有着本质的区别，现分述予下：
（一）按揭权与不动产抵押的区别。
1.担保标的物不同。传统民法之下，进行抵押担保之物通常为不动产，特定的动产，也就是说，被抵押担保的标的物必须是有体物。然而反观商品房按揭权，尤其是在楼花按揭的情况之下，在购房者与开发商签订商品房预售合同之后，购房者实质上所享有的只是对于开发商的债权请求权，请求开发商在将来房屋竣工之后将房屋交付于自己。购房者实际上是将对将来的利益实现的期待权作为了按揭的担保物，然而，传统的抵押担保的标的物必须是实实在在的有体物，这就排出了以不动产期待权作为抵押物的可能。
2.借贷关系与抵押关系发生的时间先后顺序不同。按揭发生在购房的过程之中，它通常表现为银行代购房者向开发商支付房款以后，购房者始取得房屋之产权，而后银行再在此产权证上设定抵押，因此购房者与银行的借贷关系发生在其二者的抵押关系之前：然而传统的房地产抵押担保的债权的发生模式通常是房屋所有者将自己已经拥有的房屋前去银行办理抵押手续，在抵押手续办理完结之后银行再贷款给抵押人，因此借贷关系发生在抵押关系之后。
3.抵押权人范围不尽相同。目前我国的商品房按揭贷款业务的经营主体仅限于商业银行，因此按揭权人（抵押权人）只能是商业银行；而传统的房地产抵押之中，抵押权人不限于商业银行，自然人，法人或其他组织均可成为抵押权人。
4.抵押人范围不仅相同。按揭业务中，必须由购房者（借款人）作为按揭人（抵押人）在自己的房屋之上设定按揭权（抵押权）；而在传统的抵押担保中，可由借款人之外的第三人以自己的房屋为借款人的债务提供担保。
5.标的物上设立的抵押权个数不尽相同。房地产按揭必须以即将取得产权的商品房之全部来进行贷款担保，即一处房产只能设立一个按揭权，而传统的房地产抵押则可在担保金额允许的条件之下设立两个以上的贷款担保。
6.担保期限不尽相同。按揭的担保期限一般是20年，而抵押担保的期限则依主合同规定的债务履行期限届满为止。
7.是否要求首付不同。房地产按揭中按揭人必须首付房屋一定比例的价款，以降低贷款额度保障按揭房产在处分时至少不低于未偿债权总额。而传统的房地产抵押则只要符合相关法律法规的要求则没有首付的硬性规定。
8.目的不一样。房地产按揭中的购房者之所以会进行按揭贷款完全是为了日后完整的获得房屋之产权，它是以房屋产权为中心而进行的一系列民事活动，而传统的房地产抵押中的抵押人之所以会将自己所有的房屋抵押出去，则是为了得到银行发放的一定数量贷款，进而在其他领域从事活动。
（二）按揭权与质押权的区别
质押权亦称质权，是指债权人对债务人或者第三人移转占有而供担保的动产或者财产权利，当债务人不清偿到期债务时，得就其变卖价款优先受偿的权利。质押权作为一种担保物权，与按揭权具有一定类似的特征，但是二者的区别也较为明显：
1.权利标的范围不同。质押一般分为动产质押和权利质押。根据《担保法》第75条的规定，可以进行质押的权利有：（1）汇票，支票，本票，债券，存款单，仓单，提单。（2）依法可以转让的股份，股票。（3）依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权。（4）依法可以质押的其他权利。相比之下，按揭权的客体则是正在修建之中的房屋，换言之，按揭权的客体是只能是物，是不动产，而质押权的客体范围则不包含不动产在内。
2.是否转移占有不同。质押一般要求出质人将质物的占有移转于债权人，仅订立质押合同而不将质物的占有移转于债权人的，质押权不能成立。而按揭权的成立，很明显，并不需要将房屋移转于银行占有，购房者仍可对房屋进行占有。
3.权利实现方式不同。质权的实现方式根据《担保法》第71条第2款的规定：债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖，变卖质物。而在按揭中，按揭人在还款期届满未依约清偿债务时，一般是由银行对标的物进行拍卖变卖并就所得价款优先受偿，或者房地产开发商以房屋原价的百分之七十左右的价格回购此房屋，并用回购款支付按揭人未清偿的贷款本息，若有第三人愿以比百分之七十更高的价格受让时，则第三人可购买，第三人所缴纳的购房价款则用来清偿按揭人的银行债务。
（三）按揭权与让与担保的区别
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务而将担保的标的物的所有权转移给债权人，在债务清偿后，再由债权人将标的物返还给债务人或第三人，在债务人不履行债务时，担保权人就该担保物优先受偿的制度。一般认为，不动产让与担保的成立以标的物所有权的转移为生效要件。有些学者认为按揭权应该为让与担保制度所吸纳，其理由就在于认为在我国房地产实务操作中，购房者必须将自己房屋的产权证书交由贷款银行保管，因此房屋产权在形式上已经发生了转移。对于此种观点我不敢苟同：根据我国的《物权法》之立法规定，在不动产物权变动领域，我国奉行的是严格的登记生效主义模式，因此，即使购房者将自己的产权证书交由银行保管，只要没有登记过户，房屋的所有权人仍然是购房者自己，而不是银行。银行保管房屋产权证书仅在于限制购房者恣意处分标的物的权利，在购房者未能按期清偿债务时，可通过开发商回购制度或拍卖变卖标的物等方式让银行的债权得到实现。在我国目前的商品房按揭实务中，通常是在购房者将债务全部清偿完之后，开发商才根据银行的要求为购房者办理房屋过户手续，或者是虽然开发商虽为购房者办理了房屋过户手续，但是产权证书须交由银行保管，待到购房者将银行债务全部清偿之后，银行始将产权证书交由购房者。很明显，在上述两种情况之下，房屋的所有权都未有移转。另外，让与担保的生效须移转标的物之所有权，这无异于流质担保制度，而流质担保却是我国《物权法》所明令禁止的。因此，按揭权与让与担保之间的区别不可谓不大。
四、按揭权法律性质的再认识
由于按揭权的法律性质存在学术界和实务界存在着较大的争议，鉴于此，对其法律性质进行透彻解析就显得十分有必要，以厘清我们混乱之思绪，消除心头之疑惑。房地产按揭权,是指在房地产按揭中,按揭担保贷款的债权人即银行等金融机构,在债务人即购房人不履行偿款债务时,依法律规定或依合同约定对按揭房地产通过拍卖变卖而使贷款债权受偿,或通过开发商回购按揭房地产使自己的债权得到满足的权利。按揭权具有以下特征：
（一）按揭权具有特定性。
按揭权的特定性主要表现在：1.按揭权的主体只能是商业银行，自然人，法人和其他组织则不能成为按揭权的主体。2.按揭权的客体是物，不是行为，是实实在在的房地产，或者正在建设中的房地产。3.按揭权的内容有：（1）银行依约按期收回贷款本息的权利。（2）对购房者使用房屋进行监督的权利（因作为抵押物的房屋关涉银行债权的实现，银行对房屋价值的保持较为关心）。（3）在购房者违约时，可就标的物进行拍卖变卖并优先受偿。
（二）按揭权是他物权。
按揭权是他物权包含了两层含义：1.按揭权是物权，而不是债权。理由如下：
（1）按揭权的客体是物，而债权的客体是行为。(2)按揭权是一种支配权，物权的本质在于对物的支配,按揭权人银行虽不能直接支配按揭房屋,但其却可以在按揭人不能履行偿款义务时,对按揭房产进行拍卖变卖,以使自己的债权优先受偿。故按揭权仍可被认为是一种对物的支配权，一旦购房者无力偿还贷款本息时，银行即可对标的物进行处分。（3）按揭权人对标的物的支配权行使无须借助债务人的给付行为就能实现，按揭权人在债务人不按期清偿债务时可依法按自己的意志实现对按揭房屋的支配,而纯粹的债权债务关系中，债权人债权的实现一般须借助债务人的给付行为才能实现。（4）房地产按揭权具有对世效力。按揭权人在其权利受到侵害时,可基于按揭权而对加害人行使停止侵害，排除妨碍、赔偿损失等物权请求权。2.按揭权是他物权，而不是自物权。自物权是物的所有人对自己所有的物依法进行全面支配的物权，即所有权。他物权是物的非所有人根据法律规定或所有人的意思对他人所有的物享有的进行有限支配的物权，又称为限制物权。按揭权并非一种自主物权，因为标的物的所有者仍是购房者，因此按揭权是一种派生权利。另外，自物权是无期限限制的物权，而他物权则有期限，对于商品房按揭而言，期限一般是20年。
（三）按揭权具有从属性
按揭权的从属性表现在以下几个方面：1.购房者和银行之间的贷款关系有效是按揭权存在的前提，没有这一前提，按揭权也就无从形成。若被担保的债权无效，那么按揭权也失去了存在的意义，也应归于无效。2.按揭权随主债权即贷款债权的转移而转移。当主合同即贷款法律关系中的主体发生变化时，按揭法律关系中的主体也应相应的进行变化，以保持二者在主体上的一致性。3.按揭权随主债权的消灭而消灭。如主债权在得到清偿后而归于消灭，那么按揭权也会随着主债权的消灭而不复存在。
（四）按揭权的成立和存续无须移转标的物的占有
按揭权的成立和存续期间，通常是将房屋产权证书交由银行保管，银行只占有产权证书，而房屋本身还是由购房者占有。这种制度的构造使得标的物的交换价值和使用价值均得到了实现，购房者在这种情况下实际上仍享有对房屋占有，使用，收益的权利，只是其处分标的物的自由受到了银行的一定程度限制。
（五）按揭权的设立可以保障银行债权实现的可能
按揭权对银行的债权保障性在于银行始终占有着购房者的房屋产权证书，使得购房者对于房屋的权利行使不完整，至少不能恣意的对房屋进行处分，而购房者在还款期限届满时未能依约还本付息时，按揭权人相对于普通债权人而言，又可以对标的物进行拍卖变卖并优先得到受偿。因此，按揭权在很大程度上为银行的债权实现起着保驾护航的作用。
五、总结
综上所述，按揭权既不是不动产抵押权，也不质押权，更不是让与担保，我认为按揭权应是一种新型的担保物权，它是一种独立的权利类型，我们不应该只看到其与不动产抵押权、质押权和让与担保的相似之处就武断的将其归入到它们的行列中去，相反我们更应该关注他们之间的区别，力图理论和实践上的双重突破。有鉴于此，我国的立法机关应在充分而又全面的考察论证基础之上，尽快完善按揭权制度方面的相关立法，以应对房地产市场中不断涌现出的新问题，使在实践中早已被广泛应用的按揭权制度在我国的法律体系中找到定位，进而引导市场主体正确进行商业活动，解决实践和法律间相互脱节的问题。
参考文献：
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来源：丰都县法院
