第六条 垫资原则按有效处理
[司法解释原文]
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
[条文主旨]
本条是关于建筑工程合同中垫资条款的效力及发生纠纷后如何处理的原则规定。对垫资问题的处理包括本金及利息两方面问题。此前在处理垫资问题无论从学术界还是实务界都有不同的观点和作法，有的观点认为垫资是不正当竞争的手段或者属于企业之间非法拆借资金的方式，应认定为无效；有的认为垫资是建设工程施工合同常有的现象，也是建筑领域的交易惯例，不应认定为无效。本条原则地认可了垫资合同的效力，对以往处理该类问题可以说是一个突破，从而确立了垫资既不同于拆借资金，又不同于一般下程欠款的处理原则。在垫资合同或者合同中的垫资条款中对垫资本金及利息有明确约定的，如双方发生纠纷，应按照合同的约定处理本金及利息的问题；如果仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，则承包人请求返还利息的请求不应支持；如果虽有垫资的行为，但合同中没有关于垫资的约定，则发生纠纷后，已经发生的垫资按照一般的工程欠款处理。
[理解与适用]
一、起草背景及对垫资问题上认识的转变
在建设工程施工合同中，时常会遇到当事人双方有关于垫资的约定。所谓垫资是指，承包方在合同签订后，不要求发包方先支付工程款或者支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，由发包方再支付垫付的工程款。以前，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中主流观点认为，建设工程施工合同中的垫资条款或者另行签订的垫资合同性质为企业法人间违规拆借资金行为，因违反国家金融法规规定而无效，一般另行制作民事制裁决定书对垫资及利息予以收缴。这种观点的法律依据为1996年原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，通知规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工。但是，在实践中却出现了为垫资“松绑”的现象，以至于关于垫资的上述规定与建设工程实际情况呈现尴尬的南辕北辙畸形特征。上述通知其中明确规定，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标。一般认为，这就是国家对建筑市场中垫资问题的“禁行令”。但此后的几年间里，该规定却一直面临着无法实践的尴尬局面。二十世纪90年代初，某大型建筑施工企业曾经就工程建设中的垫资施工问题作过一个统计：该公司的垫资工程按照项目个数计算为50％以上；按照施工造价算，垫资总额占合同造价的20％左右。近年来业内就此问题也有一个流行甚广的判断：10个工程9个垫；垫到正负零是客气的，垫到结构完工也不稀奇。换言之，垫资问题没有因为上述通知的出台被阻止，反而愈演愈烈了。
正所谓“上有政策下有对策”，不被管理者和执法者是否认可垫资行为，在近年来的市场上确实十分盛行。而为了规避有关规定，承包方和发包方也想出了不少变通的办法。最为常见的对策就是“阴阳合同”，又称“黑白合同”，即双方表面上按照招投标文件订立一份表面上无懈可击、用来掩入耳目的“阳”合同；私底下还有一份双方实际执行的、见不得光的、包含垫资条款的“阴”合同。应当承认，上述通知出台的初衷是为了维护施工企业的利益，缓解工程款拖欠问题。按当年的政策解释：垫资是市场混乱的根源，如果没有垫资，就不会存在工程拖欠款问题，没有拖欠款也就不会产生各种社会问题。因此，禁止垫资不仅可以解决拖欠款问题，更可以规范建筑市场。但现在看来，实际情况和当初的设想大相径庭。虽然，在司法实践中上述通知往往会成为法官判决垫资条款无效的依据，但其法律效力太低却是一个客观存在。按照最高人民法院1999年12月出台的关于适用《合同法》若干问题的司法解释的规定，“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。上述通知是位列部门规章之下的规范性文件，不能成为否定合同效力的依据，这无疑会影响它的施行。但这还不是最根本的原因。一些专家认为，制度设计的一个基本原则是必须符合市场经济的规律。上述通知虽然出于良好的愿望，但却与建筑市场的规律不一致。实际上，工程垫资是我国建设项目在结束了长达几十年的由国家全额投资的计划体制以后，最先由市场主体自觉与国际工程承包惯例接轨的一种市场行为。是承发包双方根据市场经济“双向选择”的原则确定合作对象的一种方式。在目前市场条件下，虽然这种方式对承包方而言有点无奈，但仍然是在承认现实的基础上，双方自愿达成的约定，从垫资行为的有效性看，它并不违反现行任何法律；比照我国其他经济领域，它也并非建筑市场独创。因此有人甚至断言，即使用行政法规乃至于法律来规定垫资行为无效。也难以在实践中得以避免垫资行为。
应该看到，在目前的市场条件下，工程款拖欠现象依然十分严峻，并且很多情况下都与垫资问题连在一起，但是二者之间是否具有广泛的必然联系呢？在国外，垫资施工早已成为惯例，但是并没有出现严重的拖欠款问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例也越来越高了，有的企业甚至达到了100％，除了一些正常的债务纠纷，拖欠款问题也没有给企业正常经营造成难堪。可见垫资本身并不是问题，问题在于市场机制和企业体制。从这些民营企业的情况看，他们都有一整套防范垫资演变为拖欠款的办法，所以他们可以大胆地垫资。但在部分国有企业中，情况就不一样了。由于国有企业体制上的局限性，对垫出的大笔资金如何收回没有有效的机制。在这种情况下，垫资必然产生拖欠款。因此，有人认为，政府从一开始就瞄错了靶子。要真正解决拖欠款和由此带来的一系列问题，重要的不是禁止垫资而是建立完善的企业管理制度和建设资金监督管理机制。只要能够保证建设方的资金百分之百用于工程建设，垫资又有什么不可以呢？买把菜刀，虽然可以用来杀人，但更重要的是用来切菜。因噎废食显然是不可取的。就垫资而言同样如此，真正要做的是创造菜刀只能切菜、垫资只能用于工程建设的环境。实际上，国家有关管理部门早已意识到这个问题对市场的影响。建设部有关部门负责人也曾经明确表示，管理层并不认为垫资违反现行法律。之所以迟迟没有明确《通知》的地位，主要是考虑市场的承受力。专家们分析认为，管理层倾向于等待国有企业体制改革完善后再开禁是可以理解的。但是也有专家指出，解除垫资的禁令实际上宜早不宜迟，因为现在我国已经将国门打开，外资企业已经可以进入中国建筑市场，而进来的企业无一不是垫资施工的能手，他们有一整套运作垫资承包的规范，有保证工程款顺利收回的机制。更有承受工程款收不回的实力。如果我国不尽早将垫资松绑，让我们的企业适应“阳光下”的垫资施工，让市场形成规范的垫资环境，等到这些跨国企业在中国站稳脚跟，我们的民族建筑业很难与其竞争。
随着时间推移，人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时，对垫资效力在观念上有所转变，有的法院开始认定垫资条款有效；主要是由于我国加入WTO后，审理案件应当顾及国际惯例，而垫资则是国际建筑市场惯例，并且也符合我国建筑市场实际情况。在起草本解释中，就垫资问题反复听取管理部门、法律专家、社会各界的意见，最后形成共识认为：《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》从法律上讲不属于《合同法》第五十二条规定的法律、行政法规的强制性规定，不具有应当适用的效力，人民法院以此作为认定垫资无效的法律依据，理由似不充分。垫资符合行业和国际惯例。目前建筑市场正在推行发包人支付工程款和承包人承接工程保证金制度及支付工程款的商业保险制度，随着这些制度的逐步完善，将从根本上解决拖欠工程款问题，垫资合法化不会导致发生大量拖欠工程款。此外，是否垫资和垫资多少，也是建筑施工企业综合实力的体现，通过竞争可以实现建筑施工企业的优化组合。在审判实务中常常出现承包人在承揽工程时，主动要求垫资，以达到承接工程的目的；而在诉讼时又坚决主张垫资条款无效，请求返还垫资款本息；如其主张得到支持，不符合诚信原则。据此，解释稿将垫资行为合法化符合《合同法》精神，也符合建筑市场的实际情况。
二、正确处理垫资问题
建筑安装施工合同纠纷是当前房地产纠纷案件中的占比重较大的一部分，其中垫资建房而导致纠纷是突出的一种。该种纠纷的形成与目前我国建筑市场的不规范，及相关法律的不健全有直接的关系。从目前法院受案的情况看，此类纠纷为数不少，多数表现为提供垫资一方因在施工中垫资过高，无力继续承担的情况下，而要求建设方给付工程款。而建设一方则要求继续按合同履行。法院在审理该类纠纷中，如对有关建筑施工的程序了解不透，政策尺度掌握不一，特别是对产生“垫资”的原因、性质及后果未做深入了解的话，其处理结果将不能得到好的社会效果。正确处理这种纠纷的前提，应首先明确产生纠纷的原因、性质及后果，只有这样才能总结出适合当前建筑市场现状的审判思路。
(一)、垫资建房的原因
在建筑安装施工合同的履行中，由于涉及施工的问题多种多样，故作为建设单位(发包方)和施工单位(承包方)在合作可能会发生多种类型的争议，例如有关工程质量、工期、工程结算等问题。近年来，由垫资建房所引发的纠纷呈明显增加趋势，逐渐成为建筑工程施工合同纠纷中的主要表现。
垫资建房是我国房地产业逐步发展中的一种产物。一般来讲，作为承包方，其承接工程的目的，就是为通过工程款获取施工利润。但由于我国房地产市场尚处于发育阶段，特别是在房地产开发中，相关法律法规不健全、不配套，尤其是有关建筑工程公开招投标的竟标程序未法律化，即使是颁布了有关政策、法规，也缺乏有效强制力保证实施。造成在建筑市场中，一些未经过公开招标程序而产生的“人情合同”非常之多。施工单位，特别是一些实力雄厚的建筑公司为了在竞争中击败对方，拿到工程合同，不惜压低报价，或以其他不正当的竞争方式来争取合同。承诺垫资施工即是其中一种方式。同时，其他中小建筑企业为生存，也不惜以向银行贷款为代价以垫资方式参与竞争。在上述方式中，最大的受益者即为建设单位。因为一些资金不足的开发商，仅凭有关部门批准的立项、规划手续，就可以通过施工单位垫资方式进行施工，而一分钱不花地等着建筑物的落成。更有甚者，有些开发商是以房屋的预售、销售款来支付工程款，而将市场风险全部转嫁给施工一方。这就是垫资施工建房易出现矛盾的主要原因。
如上所述，施工单位承担了本应由开发商(建设单位)负担的还贷风险及市场风险。有些观点认为，垫资建房属于建设单位与施工单位的纠纷，且垫资行为是施工单位自愿的意思表示，如施工单位无法继续履行约定，无能力提供充分的施工资金，违约责任应由其自行承担。但从客观上讲，垫资建房也存在相应的社会危害性。由于在市场竞争中，承包方较发包方是相对弱者，为了拿到合同，不惜以垫资为代价。而资金来源中的一部分为自筹资金，另一部分通常是由贷款而来，并以其先行启动工程。在施工过程中一些材料费、设备费用往往通过赊欠其他单位的费用实现。与此同时，施工单位为减少资金投入及加快工期进度，在施工中偷工减料、拖欠工人工资、材料费的做法屡屡发生，以此来缓解资金的紧张。由于施工单位工程款的回收情况取决于开发商的经营效果，一旦开发商销售业绩低于预计水平，就会导致建设单位无力支付工程款的问题，从而一系列问题均会相伴而来。所以，一般在垫资纠纷案件审理过程中，除有工程款纠纷外，还常伴有双方的劳务费纠纷、与材料商的材料款纠纷、与银行的借款纠纷及工程质量瑕疵等诸多问题。另外，因在施工中，随着市场的变化，原材料、人工费等难免存在有调整变化，且垫资者还将承担银行利息及逾期罚息等，这些政策变化而产生的经营风险无疑也会添加到施工单位的身上。而作为建设单位，由于是由施工单位垫资，在资金上并无压力，其给付工程款一般是从预售、销售房款中支取，故双方合同约定能否完全顺利履行，主要凭借房屋预售、销售情况而定。如房屋未能销售业绩不佳，建设单位一般总是以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款，即使是顺利销售出房屋，建设单位也总是先考虑再次开发的用款，而对拖欠的工程款采取尽可能的回避、拖延态度。同时，如果在房屋建成之后施工单位仍无法回收工程款，势必面对银行、材料商、施工工人及其他债权人的强大压力；为了尽快解决债务困扰，施工单位不得不勉强满足建设单位的各种不合理的要求。由此可以看出，垫资建房在很大程度上损害了施工单位的权益，且对建筑市场正常的经济秩序存在潜在危害性。
(二)、垫资建房的性质
垫资建房从表面上看是双方自愿的一种合同方式，它可以使建设单位在自有资金短缺的情况下，通过施工单位提供资金的作法及时启动工程。施工单位亦可在承揽到工程的同时，防止损失并获取施工报酬和利益。从总体来讲，垫资施工对施工单位而言只能在市场竞争中体现一些优势，往往施工单位无法对施工期间垫资款项的利息等提出要求。故从表象上看，仅为一种合作的方式而已。但是，垫资建房掩盖了建设单位(开发商)资金不足的事实。其次，开发商建房的目的是为了出售，本身应属其经营行为的生产环节，为其生产环节筹措资金建房是经营者承担经营风险的义务。第三，利用他人资金生产，又不承担风险及法律责任，使用不正当的手段抢占市场，挤垮同行，破坏正常的房地产市场。另一方面将其市场风险转移给他人，又不承担法律责任。因此有人认为，垫资的实质是两个非金融企业之间的资金拆借；也有人认为，垫资是同行业之间不正当竞争的手段。
我们认为，首先，垫资合同不是单纯的借贷合同，虽然承包人为发包人预垫工程款类似于借贷行为，但就合同的目的而言，双方根本的合意还是完成某一特定的工程，本质还是建设工程合同，将其简单理解为借贷合同未免有些牵强。其次，这类合同也不属于买卖合同的范畴，因为建设方拥有土地使用权，所以其对建设项目自始拥有所有权，而不是在施工单位完成一部分建筑工程后，建设方按约支付相应款项后才拥有这一部分的所有权。建设单位也正是基于所有权人的身份，才能将房屋予以预售或者将在建工程予以抵押。尽管是施工单位垫资施工，但是一旦其购买的建筑材料用于工程建设，施工单位就不再简单地拥有该建筑材料的所有权，否则势必造成建筑市场的混乱局面。再次，垫资也不能狭义地简单地认为就是行业不正当竞争的手段。能否垫资施工也是承包人承揽工程实力的体现。承包方资金及技术等施工实力的加强，更有利于工程的施工建设，有利于房地产市场的发展，而不会成为建设施工的不利因素。
基于以上的分析，笔者认为，垫资合同实际上是契约当事人根据意思自治这一民法的基本原则，在建筑工程合同中，发包人与承包人就承包人进行工程建设，发包人支付价款的一种约定。只要它充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重，赋予其应有的法律效力。
(三)、垫资合同中需要注意的几个问题
垫资施工的方式一般包括：带资施工、形象节点付款、低比例形象进度付款和工程竣工后付款等。在目前的建筑市场上，无论是政府投资的项目、房地产项目、民营投资项目还是基础设施项目几乎都涉及这种法律、行政规定和市场交易习惯并不明确的行为。因此，施工企业承接这类工程要承担风险是非常大的。也因为此，对在目前市场条件下还不可能简单拒绝“垫资”的施工企业来说，如何防治它的风险就显得格外重要了。实践中，为了尽量减少垫资带来的风险，应主要注意以下几点：
1、要充分研究招标文件。招标文件是一种“要约邀请”，其中很多条款将来就是合约条款，涉及承包人与发包人的权利义务。因此对工程范围、有关付款条件等直接与承包人经济利益密切有关的条款要仔细推敲，投标单位必须会同相关部门在报价、工程质量、项目成本、资金回收等相关方面作可行性分析。如果对招标文件分析不适，盲目投标，很可能就会给垫资施工带来巨大风险。
2、要对建设单位资信特别是首度合作的建设单位进行严格的资信调查，包括开发项目的真实性和建设单位的注册资金情况、项目资金的来源以及到位情况、既往经营业绩、履约能力以及社会信誉等各方面情况的调查。
3、要从程序和实体两个方面把好签约质量关。程序上要求就是对签约权的行使要有规范化的操作流程，实体上要求就是要对合约条款作综合评审。签约权的行使必须集中到法人层次，对施工企业授权代理人要有严格的资格要求，在程序上保证签约的规范。实体上要做好合约条款的评审工作。根据合同标的和项目风险大小，由施工企业内部相关部门对合同条款进行逐条评审，重大项目应由施工企业组成合同评审委员会，针对合同中存在的问题提出修改意见，提出解决问题的办法。
4、争取在合同条款中约定建设单位工程款支付保证，这个条款虽然在目前条件下还比较难以争取，但是并非不可能，而一旦争取到该条款对施工企业垫资款的回收是极其有利的。日前河北、北京、深圳等地已经在地方法规或规章中明确该项制度，企业更应积极努力，争取在合同条款中将这一内容固定下来。建筑工程合同持续时间长、标的额巨大，而且合同履行过程中干扰事件多，变更签证频繁。因此，施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。充分认识到履约管理是一种涉及工程进度控制、质量管理、技术管理、材料管理、资金管理、劳务管理等方方面面的综合治理工程。
5、实行项目合约经理委派制，将项目合约经理定位在项目副经理的地位，赋予他特定的职责权限，由公司直接领导，不受项目经理的行政干预，让他们能够在职责范围内开展风险防范和预警工作。同时还应实行项目部资金经理委派制，由其及时收取工程款，严格分包(劳务)商和材料商应付款项的审查与支付，监控现金流向。
6、按照国际惯例深化中间结算，不放松竣工结算。建筑产品的结算周期很长，造价的争议常导致拖欠款债权不落实，使施工企业诉讼无据。因此，按照国际惯例，加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要。强调工程进度款的中间结算，并不意味着可以放松竣工结算。竣工工程的拖欠款其风险性是很大的，必须在竣工后按照合同约定及时办理竣工结算。作为施工企业，首先要收集并整理好原始凭据，抓紧建设方实物供料的结算和已付工程款的核对，为竣工结算创造条件；竣工拖欠一旦发生，清理催讨要落实责任制，井辅以对责任人考核的奖罚激励措施。
7、对已经发生的拖欠应允许将拖欠款置换业主的生产要素，如业主的产品、机电设备、库存材料、房地产，股票、第三方债务的追索权等。以股抵款、以债抵款、以物抵债等方式进行债务清理。
8、工程款优先受偿权是施工企业的法定权利，但适用《合同法》的该项权利，施工企业必须在履约过程中应该为其真正适用创造充分的条件。即；工程竣工后28天内向业主递交工程竣工报告及竣工验收资料；发包人确认后的28天内，承包人向发包人递交结算报告；发包人逾期不结算的承包人应当向其发出催款函。与发包人协商就其承建的工程折价或申请法院拍卖，其价款优先受偿。
9、施工企业必须牢记，在一般情况下，有效维护自身权益的两个非常重要的前提是：质量和工期。因此，千方百计地保证工程质量和工期是企业必须做到的基本条件。
三、审判实践中对垫资案件的处理应注意的问题
1、应做到处理案件及时
由于诉讼期间建筑施工合同停止履行会涉及多方面的利益，对建设单位而言按时交付工程可以如期将房产投入市场以获取利益；施工单位在审理过程中不免要承担停工损失等；银行贷款如不能及时返还会导致罚息的增加；材料商、劳务费等费用的利息也日益加大。如果诉讼期间过长，难免使这些相关损失不断扩大。故法院在审理中应本着及时审理的原则。
2、审执结合处理原则
对于社会影响较大、涉及面较广的案件，法院除应保证一个案件顺利的审理完结，亦应尽可能地保证在执行过程中社会多方面利益的真正实现，这也是法院审理案件、解决纠纷的最终目的。为了达到这一目的，重点应采取合理合法的方式对建设单位的房产(就是施工单位垫资施工的房产)进行诉讼保全措施，具体做法应以既能保证施工单位垫资投入的金额，又不影响工程的进一步施工为原则。单纯的冻结财产只会造成停工损失的无端扩大，原被告双方均会由此而产生新的纷争。审理期间的保全措施应以保障执行工作顺利进行为根本，不能代替执行。但如果审理期间这方面的措施不能完备，建设单位一旦将项目转让或将竣工的房产售出后不支付工程款，就会使当事人及其他债权申请人的利益付诸东流，案件审理也就失去了其真正意义。
3、区别不同案件的情况作出具体处理
对于未实际履行的合同，双方在签订了有关垫资合同之后，施工单位尚未进场开工或仅仅是办理了开工手续双方即产生矛盾。在该种情况下，人民法院首先应对合同效力进行认定。如合同中的无效原因可以消除，合同效力可以补正，双方对继续履行合同达成共识，法院可以要求双方变更或重新修订原合同，使合同符合国家法律的规定。如果已无继续履行合同的可能性，法院可以对该合同在实际履行之前双方的投入进行审核，一般建设单位会提出办理开工手续、合同鉴证等费用；施工单位会发生进场或进场前的准备费用等。对双方的上述费用，可以根据无效合同的过错原则由双方按比例承担。对于已履行完毕的合同，这里所谓的“履行完毕”主要指施工单位承建的工程确已竣工，而建设单位拒不履行验收或验收后拒不结算义务的阶段。对于工程本身而言，往往具备了投入正常使用的条件。同时，建设单位如果要获取竣工工程，也理应以支付施工单位工程款为前提。故对于双方已履行完毕的合同解决重点应放在工程款的结算上。工程的结算可以主要根据原合同约定的结算方式，并结合法定标准进行。对于垫资问题，应主要依据合同的约定处理。如果合同没有明确的约定，应将垫资款作为工程的欠款处理。对于部分履行的合同，如果合同有效继续履行或者合同解除，则垫资问题从合同约定；如果合同被确认为无效，则垫资问题亦应按照无效处理，垫资本金作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。
在目前阶段，垫资施工已非常普遍。随着房地产市场的发展，此类纠纷产生的危害性已经被社会有关方面所逐渐认识。在法院审理房地产案件中，这类纠纷的比重正在不断加大，故认真总结该类纠纷的特征及有效的处理方式，总结出一些有益可行的方法，对于规范建筑市场、协调建设单位与施工单位的法律关系是非常有益的。
