母亲找人假冒前夫，偷卖未成年儿子名下房产并挥霍售房款，应如何定性？
马某诈骗，袁某科、侯某伪造身份证件案——如何认定监护人擅自处分被监护人房产的行为
一、基本案情
被告人马某，女，1982年x月生。因涉嫌伪造身份证件罪，于2021年3月x日被常熟市公安局刑事拘留，次日经该局决定取保候审；因涉嫌诈骗罪，于2021年7月x日被常熟市公安局刑事拘留，同年7月28日经该局决定取保候审；2022年7月x日被逮捕。
被告人袁某科，男，1983年x月生，中介人员。因涉嫌伪造身份证件罪，于2022年1月x日被常熟市公安局刑事拘留，同年1月28日经该局决定取保候审。
被告人侯某，男，1974年x月生，务工。因涉嫌伪造身份证件罪，于2022年1月x日被常熟市公安局刑事拘留，同年1月28日经该局决定取保候审。
常熟市人民检察院指控被告人马某犯诈骗罪，被告人袁某科、侯某犯伪造身份证件罪，向常熟市人民法院提起公诉。
被告人马某对指控的事实无异议，辩解称其做了对不起儿子的事情，但不构成诈骗罪，涉案房子系在婚姻存续期间由其和牟某购买，卖掉房子的钱并非全部用于其个人消费，把卖房子的钱用于开店，想挣钱送儿子到上海上学，后来投资亏损没有办成。
被告人马某的辩护人认为被告人马某是否构成诈骗罪值得商榷，被告人与被害人是母子关系，也是被害人的法定监护人，法定监护人在处理被监护人财产有不当之处，应当承担民事责任，不应诉诸于刑事处罚。即使诈骗也是民事上的诈骗，不应该按照诈骗罪处罚。如果法庭最终认定被告人构成诈骗罪，被告人之前表现一贯良好，无犯罪前科，应适用缓刑。
被告人袁某科、侯某及其辩护人对起诉书指控的事实、罪名均无异议，认为系初犯，有坦白情节，认罪认罚，请求从轻处罚并适用缓刑。
常熟市人民法院经审理查明：
被告人马某与牟某于2008年初登记结婚，2008年8月x日生育一子牟某某。2016年10月，由牟某及其父母牟某军、许某共同出资约人民币180万元，购买常熟市xx世纪城x幢x室的房产1套。经包括马某在内的全家人协商后，将该房产登记于牟某某名下。
2017年11月，被告人马某和牟某协议离婚。双方书面协议常熟市xx世纪城x幢x室的房产归牟某某所有。牟某某由牟某抚养，马某不承担任何抚养费用。双方名下的财产归各自所有，债务由各自承担。
2019年5月，被告人马某趁牟某在戒毒所接受强制隔离戒毒之机，将xx世纪城x幢x室挂在中介处出售，得知买家黄某、顾某夫妇要购买该房产，于2019年5月x日，马某以房产证遗失为由补办涉案房产的房产证（该房产证实际保存在许某处）。被告人马某得知办理房产过户必须要牟某亲自到场签字及需要验证牟某本人身份证的情况下，找到被告人袁某科，向袁某科谎称牟某同意其出售房产并声称卖房归还牟某的债务，通过袁某科找到被告人侯某冒充牟某，由袁某科、侯某共同伪造1张身份信息为牟某、照片为侯某的临时身份证。2019年5月x日，马某与买家签订房屋买卖合同。马某又伙同侯某，持前述骗领的不动产权证书以及伪造的临时身份证，由侯某冒充牟某作为房屋产权人牟某某的监护人在相关的材料上签字，共同欺骗常熟市不动产登记中心工作人员，将xx世纪城x幢x室的房产以230余万元的价格出售给他人并办理过户手续。被告人马某将骗取的款项分别用于归还个人债务、购买奔驰轿车、个人消费等。因涉案房产被出售，导致被害人牟某某丧失入学资格辍学。
常熟市人民法院认为，被告人马某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人袁某科、侯某伪造居民身份证，其行为已构成伪造身份证件罪，应依法分别予以惩处。判决如下：
1、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。
2、被告人袁某科犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
3、被告人侯某犯伪造身份证件罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。
一审宣判后，被告人马某不服，向苏州市中级人民法院提出上诉。苏州市中级人民法院经审理，2023年8月x日裁定，驳回上诉，维持原判。
二、相关问题
监护人伪造共同监护人身份证件，指使他人冒充共同监护人，将登记在被监护人名下的房屋擅自出售，并挥霍售房款的行为，应当如何定性？
三、案件评析
本案办理过程中，对于被告人马某擅自出售被监护人房屋的行为定性，有以下三种观点：
第一种观点认为，涉案房产系牟某某所有，马某系牟某某的母亲,虽然与牟某某的父亲牟某已经离婚，且在离婚协议时约定抚养权为牟某所有，但父母婚姻关系的变动，并不会影响双方都是孩子监护人的事实，马某仍然是牟某某财产的监护人。虽然牟某某的房产系其父亲与祖父母共同出资购买并登记在牟某某名下，系牟某某的个人财产。马某作为监护人，虽无处理权限(为维护牟某某利益的除外)，但具有一定的监管职责。监护人私自处理被监护人的财产所产生的法律后果，在民法已经作出规制的情况下，不宜认定为犯罪。
第二种观点认为，马某未经不动产权利人和共同监护人的同意，私自秘密将房屋出售给他人，属于窃取行为，构成盗窃罪。
第三种观点认为，马某明知处分被监护人的不动产需全部监护人到场同意，通过伪造共同监护人身份证件，并指使他人冒充共同监护人，骗取不动产登记中心工作人员信任完成不动产转让登记，是欺骗有处分权限的第三人处分了被害人的财产，属于三角诈骗。并且马某在获得数百万元售房款后，短时间内挥霍殆尽，明显具有非法占有目的，不属于一般的侵害被监护人合法权益的行为，被害人及其近亲属对其行为不谅解，依法构成诈骗罪。
笔者同意第三种观点，理由如下：
一、监护人身份不当然阻却犯罪的成立
父母是未成年子女的监护人，《民法典》第三十四条、第三十五条、第三十六条规定，“监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任”；“监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿”；“监护人有实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格”。
据此，有观点认为，在民法对于监护人侵害被监护人合法权益应当承担法律责任作出规定的情况下，不能再作为犯罪处理，否则有违刑法的谦抑性。其实，这种观点是对谦抑性的误解。刑法的谦抑性并不意味着对于任何个案都首先考虑、判断能否按照民法处理，只有当民法的处理不能令人满意时，才适用刑法。一旦解释者在遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。如果认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再使用刑法，那么，刑法必然成为一纸空文。以案件事实符合其他法律为由否认其符合刑法规定的构成要件，并不妥当。[1] 本案中，马某的行为符合取得型财产犯罪的构成，应当追究刑事责任。
1.被告人马某对涉案房屋无财产权利
根据《民法典》物权编第二百一十七条的规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产物权登记产生的是将登记记载的权利人推定为真正权利人的效力，分为对外效力和对内效力。对外效力是指根据物权公示公信原则，不动产物权经过登记后，善意第三人基于对登记的信赖而与登记权利人发生的不动产交易行为应受到法律保护；对内效力是指在权利人与利害关系人之间，应根据当事人的真实意思表示来确定真正的权利人。实际生活中，夫妻双方共同出资购买房屋后，可能基于各种因素的考虑而将房屋产权登记在未成年子女名下，但这并不意味着夫妻的真实意思是使未成年子女成为该房屋产权的权利人，因此，该房屋的真实产权人未必是未成年子女。人民法院应注意审查夫妻双方在购买房屋时的真实意思表示，如果真实意思确实是将购买的房屋赠与未成年子女，离婚时应将该房屋认定为未成年子女的财产，由直接抚养未成年子女的一方暂时管理；如果真实意思并不是将房屋赠与未成年子女，离婚时将该房屋作为夫妻共同财产处理比较适宜。[2]
本案中，涉案房屋系在婚姻关系存续期间，由牟某某祖父母主要出资、牟某以夫妻共同财产部分出资购买，登记在牟某某名下，购买房屋时的真实意思表示确实是将购买的房屋赠与牟某某。双方协议离婚时，也明确将该房屋作为未成年子女的财产，由直接抚养未成年子女的一方管理，马某未主张对房屋的任何权利。因此，涉案房屋的真实产权人系被监护人牟某某，案发时马某不具有任何财产上的权利。
2.被告人马某具有非法占有目的
我国刑法对取得型财产犯罪都要求以非法占有为目的。所谓非法占有目的，是指排除权利人的占有，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。判断一个行为是民事纠纷还是取得型财产犯罪，关键看其是否具有非法占有的目的。认定取得型财产犯罪，行为人主观上就必须具有非法占有的目的。反之，即使行为人在取得财物时有不当行为，只要没有非法占有的目的，不赖账，确实打算偿还的，就仍属于民事纠纷，不应认定为犯罪。
如何判断行为人是否具有非法占有的目的？最典型是针陌生人的取财。在这类案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦取得被害人财物就逃之夭夭，切断与被害人的联系，非法占有目的非常明显。对这类案件的非法占有目的判断，在实践中不会产生争议。但是，在熟人之间，特别是近亲属、家庭成员之间，判断行为人取得财物是否属于犯罪，就要正确判定行为人是否具有非法占有的目的。在行为人辩解不具有非法占有目的时，根据相关司法解释、规范性文件的规定[3]，可以依据客观方面综合判断进行推定，如行为人是否具有归还能力；取得财物后是否携款(物)逃匿，躲避被害人催债；是否将财物转移、隐匿，拒不返还；是否将财物用于赌博等违法犯罪活动、挥霍等，致使无法返还。
本案中，被告人马某长期无正当职业和稳定的收入，夫妻离婚的主要原因就是由于其负债累累，行为时名下更是无任何有价值的资产。在取得230余万元售房款后，既未用于维护被监护人的合法权益，也未用于正当的生产经营等。相反，为了个人私欲，通过连续到酒吧、夜总会等场所高消费、购买非生活必需的奢侈消费品等方式，在短短的四个月内挥霍殆尽，导致根本无法偿还，足以认定其具有非法占有目的。
3.被告人马某未获得近亲属谅解
与其他犯罪相比，近亲属、家庭成员之间犯罪具有一定的特殊性和复杂性。此类犯罪案件，涉及公权干预与私权自治的界限把握以及个人利益、家庭利益和国家利益之间的平衡，政策性强，处理难度大。从促进家庭和谐、维系家庭关系来说，被害人的意愿可能更符合家庭的实际情况，更有利于解决家庭成员之间的矛盾；从刑事司法的目标来说，要尽可能地做到法、理、情的统一。根据相关司法解释，对于近亲属之间的侵财案件，获得谅解的，一般不认为是犯罪，[4] 集中体现了“尊重被害人意愿”的原则。根据该原则，在作出对行为人具有重大影响的处理决定时，应当充分听取被害人的意见；被害人希望调解、和解的案件，一般应当进行调解、和解。但是，在被害人不谅解的情况下，要改变“家务事公权力不宜介入”的观念，依照法律规定的职责和权限，适时介入并依法妥善处理，不得以发生在近亲属之间，或者以属于家务事为由而置之不理、推诿。
本案中，涉案房屋系被监护人用于读书的学区房，因为被告人的行为，使得被监护人丧失了入学资格辍学。案发后多次信访，强烈要求拿回房子。马某的行为已经给被监护人身心健康造成极其严重的伤害，亲子关系已经破裂。由于被监护人及直接抚养的一方对被告人马某的行为不谅解，对马某的行为应当以犯罪论处，只是由于其与被害人的近亲属关系，处理时应当酌情从宽。
二、骗盗的界限在于处分行为的有无
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为，是违背被害人意志取得财物；诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为，是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物。诈骗（既遂）在客观上表现为一个特定行为发展过程，即行为人实施欺骗行为一被害人产生或者维持认识错误——被害人基于认识错误处分财物一行为人或者第三者获得财物。从被害人一方来看，盗窃与诈骗区分的关键在于被害人是否基于认识错误自愿处分（交付）财物。
《民法典》第二百零九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”；第二百一十四条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。基于房屋的不动产属性，不需要直接对房屋本身进行转移占有，只需经过产权变更登记即可产生物权变动的效力。本案中，直至产权变更，房屋仍有被监护人实际居住使用，被告人马某从未秘密窃取占有过房屋本身，但是，这不妨碍物权已经在法律上产生变动的效力。直接造成被害人财产损失的行为是不动产的转让登记。虽然被害人对于房屋产权的变更完全不知情，但是被告人马某申请并完成不动产变更登记完全是公开进行的，并非秘密窃取了不动产登记这一财产性利益。
传统的诈骗犯罪中，受骗人与被害人是同一主体，通常是被害人基于被告人的诈骗行为产生错误认识、处分财产，导致财产损失。但随着诈骗手段的翻新，越来越多的诈骗并不是以被害人为直接的诈骗对象，受骗人与被害人分离的三角诈骗成为一种特殊的诈骗犯罪类型。对此种行为予以刑法规制，既符合诈骗罪的立法本意，也符合社会的公共认知。
本案中，被告人马某利用熟悉办理不动产登记手续流程的便利，伪造相关证件材料，骗取不动产登记中心的信任。不动产登记中心对办理房产证所需材料进行审查，其登记行为从法律意义上将物权予以变动，具有处分意义。被监护人由于不动产登记中心受到欺骗而进行的处分行为，丧失了对涉案房产的控制，并不能对抗善意第三人。
综上，被告人马某伪造身份证件，利用不动产登记中心具有的处分地位，骗取被监护人的房产，致使被监护人遭受重大损失，且未取得谅解，对其以诈骗罪定罪处罚是正确的。
【注】
[1]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年第6版，第1087页。
[2]参见最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判实务问答》,法律出版社，2021年版。
[3]参见：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第3条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条。
[4]参见：①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑事责任的，应当酌情从宽”；②《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条：“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽”；③《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条：“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理”。
