作者 江钊珲 克讼视角，本文仅供交流学习，版权归原作者。
让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的财产权（常为所有权但是不限于所有权）转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保目的的范围内取得担保标的物的财产权，在债务受清偿后，标的物返还债务人或者第三人，在债务不履行时担保权人就该标的物受偿的制度，其性质属于非典型担保。[1]
让与担保在实践中运用广泛，已然成为习惯法上的物权。[2]实践中常见的案例：开发商将建设中的商品房作为担保物进行融资，由出借人与开发商签订《商品房买卖合同》，约定期限届满后借款人不履行还款义务，出借人有权就商品房拍卖、变卖、折价优先偿还其债权（或约定将标的商品房进行出售，出售所得用于偿还借款）。通常情况下，由于商品房正在建设中，尚不具备办理过户登记的条件，只能办理商品房网签备案手续及预告登记，此时，债权人是否有权请求对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权？
本文尝试从让与担保的合同效力及物权效力以及预告登记是否属于物权变动公示方式等角度论述预告登记能否让让与担保具有对抗效力，债权人是否可以据此就担保标的物的财产权主张优先受偿？
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让与担保的合同效力及物权效力
（一） 让与担保的合同效力
在《民法典》及《九民会议纪要》[3]颁布前，限于物权法定原则以及禁止流押、流质的规定，实践中对于让与担保的合同效力存在分歧。
《民法典》第三百八十八条规定了：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”从立法层面为让与担保等非典型担保留出空间。
最高人民法院在《九民会议纪要》第六十六条明确了：“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”即明确了让与担保合同不会仅因违反物权法定原则而无效（在不存在其他无效事由情况下，应认定合同有效）。
《九民会议纪要》第七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条也对于让与担保作出规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效”，并对其合同效力作出了肯定评价，同时也规定部分条款无效不影响合同整体的效力（流押、流质条款无效不影响当事人有关提供担保的效力）。
（二） 让与担保具有对抗效力的条件
对于《民法典》第三百八十八条规定的“其他具有担保功能的合同”是否具有对抗效力，即权利人能否就担保财产优先受偿的问题，最高人民法院认为[4]：“让与担保等方式本身并不属于担保物权的范畴，但其均以转移所有权或金钱给付请求权等方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能。对于这些具有担保功能的合同，凡是能够通过登记等方式进行公示的，均认可其具有对抗效力”。
《九民会议纪要》第七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条也规定了让与担保具有对抗效力的条件：“当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”即让与担保可参照担保物权享有优先受偿权的构成要件为让与担保的合意以及“完成财产权利变动的公示”。
需要注意的是，“完成财产权利变动的公示”不是让与担保的生效要件，而是对抗要件。即仅有让与担保合意，但未完成财产权利变动不影响让与担保的效力，债权人有权请求对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务，但不得对抗第三人，不享有优先受偿权。
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预售合同登记备案是否属于物权变动公示方式，能否使让与担保具有对抗效力
预售合同登记备案也就是我们日常生活中常说的网签备案。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条[5]、《城市房地产开发经营管理条例》第二十六条[6]和《城市商品房预售管理办法》第十条[7]等有关商品房预售合同登记备案管理的规定，房地产开发企业应当自商品房预售合同签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。
实践中，也有当事人以网签备案即为物权预告登记或可视为法院查封为由，主张在商品房让与担保交易中因办理商品房网签备案手续而获得优先受偿权，但法院基本没有采信该观点，比如：
（2021）最高法执复90号案件中，法院认为：“关于越秀公司提出的因办理商品房网签备案手续从而获得优先受偿权的问题，江西高院（2017）赣民终585号判决已经明确，根据《城市商品房预售管理办法》《房屋登记办法》《中华人民共和国物权法》等规定，签订买卖合同后网签备案并非物权预告登记。网签备案是行政强制性行为，实际上是商品房买卖的公示而非抵押担保的公示，并不具有物权预告登记的公示效力，越秀公司抗辩网签备案即为物权预告登记没有事实和法律依据。同时，越秀公司又提出网签备案登记可否视为法院查封的问题，本院认为，作为政府部门规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，与人民法院依照民事诉讼法等法律在保全或执行阶段对被保全人或被执行人的不动产等财产进行控制的查封行为从性质到效力完全不同，非经人民法院的法定程序，相关民事主体无法通过网签备案登记获得查封的效力。因此，越秀公司关于网签备案登记可视为法院查封的主张，本院不予支持。”
（2021）最高法民申5772号案件中，法院认为：“林世杰与强凌公司签订了12份《商品房买卖合同》，虽办理了商品房预售合同登记备案手续，但未办理预告登记，房屋所有权亦未过户登记到林世杰名下。《城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第十条规定的商品房预售合同登记备案，与《物权法》第二十条规定的预告登记不同。在未完成财产权利变动公示的情况下，再审申请人有关让与担保合同已经成立，其有权就案涉12份《商品房买卖合同》项下商品房的拍卖、变卖、折价款优先受偿的主张，没有相应的法律依据，本院不予支持。”
关于预售合同登记备案是否具有物权效力的问题，最高人民法院在《民法典》第二百二十一条的理解与适用中也指出：“预告登记具有物权法上的法律效力，即对于非经预告登记权利人同意的处分行为，不对第三人发生物权效力，而预售登记备案不具有预告登记制度中法定限制处分的效力。”因此，预售合同登记备案不属于物权变动公示方式，不能使让与担保具有对抗效力。
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预告登记是否属于物权变动公示方式，能否使让与担保具有对抗效力
预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，该项请求权所要达到的目的，是在将来发生不动产物权变动。这种登记是不动产登记的特殊类型。其他的不动产登记都是对现实的不动产物权进行登记，而预告登记所登记的，不是不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权。[5]《民法典》第二百二十一条规定了预告登记制度：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”
那么预告登记能否使让与担保具有对抗效力？实践中，有少数案例认为预告登记不能使让与担保具有对抗效力，如（2019）最高法民申6881号[6]案件中，法院认为：“但本案中，盛鸿投资公司与集洲房产公司签订《商品房买卖合同》的真实目的是为借款提供担保，双方并未建立真实的房屋买卖合同关系。盛鸿投资公司于2012年11月29日办理预告登记也是为了担保债权得以实现，并非为了实现物权转移，故盛鸿投资公司不享有物权期待权，其为了担保而办理的预告登记不足以排除执行。”也有观点认为[10]：交付不动产、预售登记（办理合同备案、网签）、预告登记或转移登记，外观上均具有一定的公示效力，但如果任何公示手段都足以让与担保成立，有无限扩张优先性之嫌。
但同时也有不少案例及观点认可预告登记能使让与担保具有对抗效力，比如：（2019）湘民终870号案件[11]中，法院认为：“根据《中华人民共和国物权法》第二十条有关“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，案涉15套房屋在办理了预告登记后，剑成公司不能将案涉房屋再行出售或者设置其它权利，故该预告登记具有排他效力，起到了一定的财产权利变动的公示作用。现剑成公司到期没有清偿债务，李小玲请求参照法律关于担保物权的规定对案涉房屋处分所得享有优先受偿权，可予以支持。”也有观点认为[12]：“经过物权公示即办理了过户登记或预告登记，债权人才能主张对标的物优先受偿。”
笔者认为，预告登记能否使让与担保具有对抗效力的关键在于预告登记是否具有“财产权利变动的公示”的效力？对此，立法机关[13]及最高人民法院[14]均认为：“预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，也就是说，进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗的效力，这样，所登记的请求权就得到了保护。”实践中，作为一种法定的登记制度，办理预告登记后，公众可以查询到预告登记的相关状态，具有物权变动公示的功能。因此，预告登记属于物权变动公示方式，可使让与担保具有对抗效力，债权人有权请求对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。
结语
综上，如果仅办理商品房预售登记备案，让与担保不具有对抗效力，债权人不能主张优先受偿。如果办理了预告登记，则让与担保具有对抗效力，债权人有权请求对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。因此，如果是以商品房设立让与担保，建议债权人在符合条件的情况下积极寻求办理预告登记，以取得对抗效力。
另需要注意的是，虽然预售合同登记备案不能让让与担保具有对抗效力，但在防止“一房二卖”方面还是有积极意义的，因此，有条件情况下，仍应积极寻求办理预售合同登记备案，以保障自身权益。
参考文献
[1]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》，人民法院出版社，2021年5月出版，第六十八条的解释。
[2]高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社，2021年3月出版，第六十八条的释评。
[3]《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号），下同。
[4]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中国民法典适用大全·物权卷（三）》，人民法院出版社，2022年12月出版，第三百八十八条的解释。
[5]《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019修正）第四十五条：“商品房预售，应当符合下列条件:（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”
[6]《城市房地产开发经营管理条例》（2020修正）（国务院令第726号）第二十六条：“房地产开发企业预售商品房时，应当向预购人出示商品房预售许可证明。 房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”
[7]《城市商品房预售管理办法》（2004修正）（建设部令第131号）第十条：“ 商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。 房地产管理部门应当积极应用网络信息技术，逐步推行商品房预售合同网上登记备案。 商品房预售合同登记备案手续可以委托代理人办理。委托代理人办理的，应当有书面委托书。”
[8]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中国民法典适用大全·物权卷（三）》，人民法院出版社，2022年12月出版，第二百二十一条的解释。
[9]四川盛鸿投资发展有限公司与四川蜀通建设集团有限责任公司、四川省巴中市集洲房地产开发有限公司、一审第三人成都润洲房地产开发有限公司、四川润洲商业经营管理有限公司、殷绍普、陈永生、殷玉龙申请执行人执行异议之诉一案，案号（2019）最高法民申6881号。
[10]《预告登记是否构成让与担保并可以此优先受偿？》载于自觉遵守者关照，2023年7月27日发表于浙江。
[11]湖南娄底市剑成置业有限公司、李小玲破产债权确认纠纷一案，案号（2019）湘民终870号 。
[12]高圣平：《担保法前沿问题与判解研究（第五卷）——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》，人民法院出版社，2021年3月出版，第六十八条的释评。
[13]黄薇：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社，2020年7月出版，第二百二十一条的释义。
[14]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中国民法典适用大全·物权卷（三）》，人民法院出版社，2022年12月出版，第二百二十一条的解释。
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