最高院：抵押预告登记能够对抗他人针对标的物的处分吗？
来源：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》第454-456页
关于不动产抵押预告登记的效力，因《物权法》乃至《民法典》均未进行明确规定过，实践中争议较大。在《最高人民法院公报》2014年第9期所载中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案中，终审判决认为：“预售商品房抵押贷款中，房屋上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，而是待房屋建成交付购房人后就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全。如果房屋建成后的产权未登记至购房人名下，则抵押权设立登记无法完成，其不能对该预售商品房行使抵押权。”可见，在该案中，终审判决认为抵押预告登记不能直接产生抵押权，因此，债权人不能据此请求行使抵押权，而只能等办理完抵押登记，才能行使抵押权；当然，抵押预告登记能够产生将来设立抵押权的请求权，且该请求权具有排他性保全效力，能够排他性地对抗他人针对标的物的处分。
应该说，上述观点代表实践中的主流观点。但问题是，如前所述，根据《民法典》的相关规定，抵押权本身不具有限制抵押人处分的效力，而上述观点一方面认为抵押预告登记不能产生抵押权，另一方面又认为因预告登记产生的请求权能够排他性地对抗他人针对标的物的处分，显然存在逻辑上的矛盾。我们认为，抵押预告登记是在抵押登记暂时无法办理时当事人为确保将来取得抵押权而办理的一种特殊登记，其目的并不在于防止抵押人再次处分标的物，而是当能够办理抵押登记时，预告登记权利人能够获得较之其他担保物权人或者债权人更加优先的顺位。也就是说，即使抵押人在办理抵押预告登记之后对标的物进行了处分，只要具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可申请办理抵押登记，并主张其抵押权自预告登记之日设立。关于预告登记的此种顺位效力，域外大陆法系国家或者地区对此有明确规定，例如《韩国不动产登记法》明确规定“已办理假登记时，本登记的顺位依假登记的顺位”；《韩国假登记担保法》亦规定：“对已经进行完假登记的不动产强制拍卖时，假登记担保权人比其他债权人享有优先受偿权，在这种情形下，在顺位上将假登记担保权看作是抵押权，设定假登记看作是设定抵押权登记。”
值得注意的是，尽管《民法典》未就不动产抵押预告登记的顺位效力进行明确规定，因而存在制定法的漏洞，但从法解释学的角度看，承认抵押预告登记的顺位效力，则是必然的选择，因为根据《民法典》第221条的规定，预告登记的目的在于保障当事人将来实现物权。抵押预告登记显然不能阻止抵押人处分标的物，但如果不承认其顺位效力，又谈何保障当事人将来实现物权？就此而言，不能因为《民法典》没有就预告登记的顺位效力作出明确规定，我们就不能得出上述结论。类似情形是，《民法典》第221条也没有规定预告登记权利人能否排除他人对标的物的强制执行，但《执行异议和复议规定》第30条从预告登记旨在保障权利人将来取得物权的角度出发，明确规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”可见，在符合物权登记条件的情形下，预告登记被赋予排除强制执行的效力，而这显然也已超出《民法典》第221条规定的文义范围。
总之，尽管《民法典》对预告登记的效力进行了规定，但该规定并未涵盖所有情形下预告登记的效力，需要通过法律解释方法的运用处理实践中存在的各种具体问题。考虑到不动产抵押本身的特殊性，抵押预告登记虽然不具有限制抵押人处分标的物的效力，但承认其顺位效力，当属应有之义。
