乙向甲银行申请借款50万元，借款期限3年。丙以其房屋为乙向甲银行作抵押担保，甲银行与丙签订抵押合同后，办理了抵押权登记。1年后，丙因调往外地工作，须转让房屋后去工作地，但乙不能还款付息了结债务，致使丙的房屋上设立的抵押权不能注销而使房屋转让的转移登记不能办理。丁愿意以自己的房屋代替丙继续为乙向甲银行作抵押担保。甲银行、丙、丁三方书面约定：同意丁代替丙以其房屋继续为乙向甲银行作抵押担保，丙退出抵押关系。试问：丁代替丙以其房屋继续为乙向甲银行作抵押担保申请登记时，适用抵押权设立登记，还是抵押权变更登记?
有观点认为，只要抵押权人不发生变化，即便抵押财产的所有权人即抵押人发生变化，也属于抵押权的变更，而非抵押权的转移，应当适用抵押权变更登记。笔者认为，应当适用抵押权设立登记。
按《房屋登记办法》第46条规定，抵押权人与抵押人变更抵押权的书面协议，是当事人申请抵押权变更登记时必须提交的材料。笔者据此认为，《合同法》第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。该法第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。据此可知，抵押权人与抵押人变更抵押权的书面协议属于合同，抵押权人与抵押人在该合同中关于抵押权变更的约定，只对抵押权人与抵押人有法律约束力。申言之，基于抵押权变更协议申请的抵押权变更登记，只能针对抵押权人与抵押人先行申请登记并被记载于登记簿上的抵押权。
本案中，甲银行、丙、丁三方的书面约定表明，丙退出抵押关系，即甲银行与丙签订的抵押合同终止。丁虽然是代替丙以其房屋为乙继续向甲银行作抵押担保，但却是甲银行与丁新建立抵押关系，换言之，该三方书面约定中关于甲银行接受丁代替丙作抵押人的约定，可以视为甲银行与丁新签订的抵押合同。概言之，甲银行、丙和丁的三方书面约定，包含了二个协议或合同，一个是甲银行与丙达成的解除抵押合同的协议，此系抵押权消灭的法定事由；另一个是甲银行与丁新建立的抵押合同，此系抵押权设立的法定原因。因此，基于该三方书面约定，一是甲银行与丙可以申请抵押权注销登记；二是甲银行与丁可以申请抵押权设立登记。据此可知，甲银行在丁的房屋所有权上设立的抵押权，不是基于甲银行在乙的房屋所有权上设立的抵押权基础上变更而来的，而是基于新的抵押关系设立的。所以，抵押人变动产生的登记适用抵押权设立登记。
