最高院案例：一审中未提及工程质量问题，二审申请工程质量鉴定，二审法院可以不予准许
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裁判观点：
最高院经审查认为，本案系再审申请审查案件，应围绕着鑫马公司的再审申请理由是否成立进行审查。……关于质量问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。本案中，根据一、二审查明的事实，案涉主体工程于2015年8月13日已完成分部验收，钢筋、模板、混凝土、现浇结构均验收合格。结合鑫马公司在诉前经当地相关部门协调时以及本案第一次一、二审中均未提及工程质量问题的客观事实，综合考虑全案情况，二审未准许其鉴定申请并不缺乏依据。鑫马公司称其提交的照片、监理通知单等证据能够证明案涉工程存在严重质量问题，但从原审庭审笔录记载情况看，大经公司对鑫马公司所提交的上述证据并不认可，仅依据照片等证据也不足以认定案涉工程主体结构存在严重质量问题，且二审在本院认为部分也已经指出“双方可在工程移交时，对大经公司主张的看管费以及鑫马公司主张的工程质量安全问题，在区分各自责任以及权利义务基础上，一并处理更为稳妥”。鑫马公司该部分再审申请理由不能成立，本院不予支持。此外，对于质保金问题。如前所述，案涉《施工补充协议书》应系双方之间的结算依据，鑫马公司主张应按照《建设工程施工合同》约定扣除质保金理据不足。且案涉工程自2014年停工至今已7年之久，主体工程于2015年8月13日也进行了分部验收，二审在判决鑫马公司向大经公司支付工程款时未扣除保证金并不缺乏依据。鑫马公司该部分再审申请理由理据不足。
曹律师按：
对于建设工程施工合同纠纷案件，针对承包人提起的索要工程款诉求，发包人通常会以工程质量索赔进行抗辩或提起反诉，但无论是抗辩还是反诉，前提必须要证明工程质量确实存在问题。否则，其抗辩理由或诉讼请求会被法院驳回。这就涉及到一个非常重要且专业的问题，发包人如何证明工程质量存在问题？特别是在工程已经竣工验收或已经使用的情况下。如果像本案例中的发包人一样，仅仅提供几张案涉工程照片或监理人发出的整改通知，是无法达到证明案涉工程存在质量问题的目的。
对于工程质量是否符合合同约定或国家强制性规范，这个需要发包人委托专业的检测机构出具检测报告予以证明。需要注意的是，委托检测机构进行检测应在启动诉讼前或一审辩论终结前。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十二条第二款规定，当事人有权在二审期间向二审法院申请工程质量的鉴定。但前提是二审法院认为该鉴定“确有必要”。如果二审法院认为没有必要，则有可能对当事人质量鉴定申请不予同意。
所以，作为发包人而言，为避免不必要的诉讼风险，最好不要等到二审期间再提工程质量鉴定申请。如果确实错过了申请工程质量鉴定的时机，无法通过抗辩或反诉达到主张减少工程价款或赔偿损失的目的。发包人也可以另行启动诉讼，就工程质量问题，向承包人提起有关合同或侵权之诉。但无论哪种方式，对案涉工程质量进行鉴定都是必不可少的环节。
裁判文书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2021）最高法民申7184号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：芜湖鑫马置业有限责任公司。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：浙江大经建设集团股份有限公司。
再审申请人芜湖鑫马置业有限责任公司（以下简称鑫马公司）因与被申请人浙江大经建设集团股份有限公司（以下简称大经公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2021）皖民终524号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
鑫马公司申请再审称，（一）本案诉争工程款应当按照《建设工程施工合同》作为结算依据。二审以《施工补充协议书》为依据计算工程造价，没有事实和法律依据，且多计取了2726万余元工程造价。1.2015年10月8日，鑫马公司与大经公司共同签署《关于高鑫国际广场项目已完工程决算委托函》（以下简称《决算委托函》），明确“以双方签订的《建设工程施工合同》及招投标文件为结算依据进行工程结算审核。”该条款是鑫马公司与大经公司在安徽省芜湖市高新区管委会的协调下，为明确工程价款的结算方式共同签订的，是对双方之间未完工程的结算依据作出的约定，合法有效，《决算委托函》签署后，审计机构虽未出具最终审计结论，但并不影响双方已经就结算依据达成了一致意见，且鑫马公司从未收到审计机构的函件，大经公司亦未举证证明审计机构在《决算委托函》出具后，向鑫马公司送达了函件，二审法院认定审计机构发函且双方均未回复没有事实依据。2.《建设工程施工合同》是严格按照招投标流程签订的，双方实际履行的也是《建设工程施工合同》。两份协议在工程范围、工期、工程价款计价方式、付款进度等合同内容上存在本质区别，鑫马公司不存在先定后招行为。且从工程施工过程中的证据材料看，可以明确双方实际履行的是《建设工程施工合同》，鑫马公司对此亦提供了大量证据予以证明，二审认定双方实际履行的是《施工补充协议》没有事实依据。3.即使案涉《建设工程施工合同》与《施工补充协议》均被认定为无效合同，也应当依据《建设工程施工合同》约定的结算条款计算工程款。（二）二审法院对鑫马公司的已付工程款金额认定错误。1.鑫马公司以13套商品房的购房款14192252元冲抵了大经公司对应金额的工程款，房屋现已登记备案至大经公司名下，大经公司并未支付相应的房款，且向鑫马公司出具了800万元工程款收据，并在一审中已经认可其中800万元作为工程款，一、二审法院认定不计入已付工程款错误。2.鑫马公司与大经公司之间并无其他法律关系，鑫马公司支付的51.25万元系工程款，且鑫马公司从未收到大经公司就该笔款项出具的任何收据，二审法院以鑫马公司庭前未提出任何异议认定该笔款项性质为租金，明显错误。（三）大经公司存在工期违约及强占现场的事实，二审法院既认定合同无效施工单位应返还工程，又驳回了鑫马公司反诉主张的工期及租金损失，适用法律错误。大经公司占据案涉工地没有任何依据，其非法占据工地的行为必然给鑫马公司造成租金以及管理工资、融资利息、运营成本等实际损失。参照鑫马公司案涉项目同地段的租金标准，从2014年4月26日计算至2020年5月20日案涉项目的租金损失已经达到了2亿余元，鑫马公司要求大经公司赔偿损失合理合法。但是，一审法院并未对损失予以审理查明，二审法院虽认定案涉合同均无效，却又以鑫马公司对停工有过错为由，对大经公司强占工地造成的损失不予支持。一审法院属于漏审，二审法院则属于对法律条款误读。二审法院以鑫马公司对案涉合同无效存在过错进而免除大经公司的非法行为造成的损失，就是以违约损失抵销侵权损失，该认定没有法律依据。另外，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十六条规定，人民法院经审理认定合同无效的，除了要在判决书“本院认为”部分对同时返还作出认定外，还应当在判项中作出明确表述，以避免因判令单方返还而出现不公平的结果。而本案二审仅认定案涉《建设工程施工合同》及《施工补充协议》无效，却未对上述合同无效的法律后果进行释明，明显错误。（四）二审法院无视鑫马公司已经举证证明了案涉工程现场存在严重质量问题及大经公司暴力阻挠鑫马公司进场对质量问题委托司法鉴定机构鉴定取证的事实，以大经公司实际控制现场，不同意质量鉴定为由，认定鑫马公司的质量鉴定申请事实上不具备条件和可行性，带有明显倾向性，剥夺了鑫马公司法定的举证权利。1.大经公司施工的工程存在与主体结构相关的严重质量问题，案涉工程尚未完工，也未通过最终的竣工验收，阶段性验收仅是形式验收，不能对抗主体结构的质量问题。且鑫马公司在初步举证后，亦委托了专业鉴定机构现场勘查，但遭到大经公司暴力阻挠。一、二审法院在对此明知的情况下，仍判决由鑫马公司承担关于质量问题举证不能的不利后果，违反了法律规定。2.即使工程竣工验收合格，也不能对抗客观存在的明显质量问题，更何况本案中的阶段性验收合格的证明仅是初步证明，更不能对抗客观存在的质量问题事实，不能据此免除承包人的质量担保保修责任。3.本案符合启动司法鉴定的条件，司法鉴定本身也是鑫马公司法定的举证方式，一、二审法院不启动鉴定程序，损害了鑫马公司合法权益。（五）二审法院既认定施工单位应承担法定保修责任，又判决鑫马公司按照合格工程支付全部的工程款（含质保金）明显错误。二审法院确认施工单位应承担法定的保修责任，《建设工程施工合同》明确约定了3%的质保金需待质保期满一个月内付清，案涉工程尚未竣工验收合格，现场也未能移交，质保期尚未开始计算，即使法院认为应当从合同解除之日开始计算质保期，质保期也尚未届满，且存在质量问题，鑫马公司通过反诉形式已经提出，质保金尚未达到返还的条件。退一万步讲，按照《施工补充协议》第16条（9）项约定，余款5%待验收满一年后付3%，满两年后付1%，满五年后付1%，对应的质保金也未达到返还条件，故本案中应当在应付款中扣除质保金。二审法院按照合格工程判令要求鑫马公司向大经公司支付全部工程款（含质保金）错误。一、二审存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第六项规定情形，申请再审。
本院经审查认为，本案系再审申请审查案件，应围绕着鑫马公司的再审申请理由是否成立进行审查。
关于结算依据。根据一、二审查明事实，案涉《施工补充协议书》签订日期早于《建设工程施工合同》，《施工补充协议书》第二十五条约定，本协议条款如与工程施工合同有抵触，以本协议为准。2012年3月19日，鑫马公司出具的《承诺书》又载明“此次招投标造价只为办理手续所用，实际总造价按总包协议结算办法确定”，二审法院据此认定双方真实意思表示系依据《施工补充协议书》结算工程价款并不缺乏依据。鑫马公司称2015年10月8日《决算委托函》系双方就结算依据问题作出的最终意思表示，而该份《决算委托函》中虽有“请贵司以双方签订的《建设工程施工合同》及招投标文件为结算依据进行工程结算审核”的表述，但在《决算委托函》出具后，相关工程结算审核工作并未如约进行，二审以该份《决算委托函》系为配合审价向审计机构出具，但最终审计机构并未出具审计结论，双方亦未最终达成一致意见为由对鑫马公司该部分抗辩理由未予采信亦不缺乏依据。鑫马公司称其并未收到审计机构的相关函件，但其对审计机构未按照《决算委托函》开展审计工作的事实未提出异议，对审计机构未开展审计工作的原因也未作出合理解释。鑫马公司仅以二审该部分事实认定错误为由主张本案应进入再审理据不足。
关于已付款。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。本案中，大经公司称如鑫马公司认可案涉800万元系借款则800万元可以认定为已付工程款，而鑫马公司不认可双方之间存在借款关系，并主张13份《商品房买卖合同》合同价14192252元应全额冲抵工程款，因双方对案涉800万元款项的性质、冲抵条件、冲抵金额等均不能达成一致，结合鑫马公司未举证证明其已实际支付了该800万元，二审对案涉800万元未作出工程款冲抵并不缺乏依据。同时，对于案涉51.25万元，根据一、二审查明事实，鑫马公司、大经公司在2013年12月18日、2014年1月23日两次签订了《协议书》，对案涉工程项目商品房租赁及回购事宜进行了约定。鑫马公司称其与大经公司之间无其他法律关系与上述事实不符，其主张原审该部分事实认定有误理据不足。
关于鑫马公司反诉请求中的工期、租金损失应否支持。在案涉工程施工过程中，鑫马公司存在未按约支付工程款情形，一、二审据此认定鑫马公司对工程停工存在过错，并据此对其主张的该部分损失未予以支持并不缺乏依据。鑫马公司申请再审称其所主张的该部分损失系因大经公司强占工地造成的侵权损失，但根据一、二审查明的事实，大经公司系案涉工程承包人，其虽未与鑫马公司办理工地移交手续，但鑫马公司对大经公司还存在欠付工程款情形，本案与通常意义上的强占工地并不完全一致。鑫马公司该部分再审申请理由理据不足。
关于质量问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”。本案中，根据一、二审查明的事实，案涉主体工程于2015年8月13日已完成分部验收，钢筋、模板、混凝土、现浇结构均验收合格。结合鑫马公司在诉前经当地相关部门协调时以及本案第一次一、二审中均未提及工程质量问题的客观事实，综合考虑全案情况，二审未准许其鉴定申请并不缺乏依据。鑫马公司称其提交的照片、监理通知单等证据能够证明案涉工程存在严重质量问题，但从原审庭审笔录记载情况看，大经公司对鑫马公司所提交的上述证据并不认可，仅依据照片等证据也不足以认定案涉工程主体结构存在严重质量问题，且二审在本院认为部分也已经指出“双方可在工程移交时，对大经公司主张的看管费以及鑫马公司主张的工程质量安全问题，在区分各自责任以及权利义务基础上，一并处理更为稳妥”。鑫马公司该部分再审申请理由不能成立，本院不予支持。此外，对于质保金问题。如前所述，案涉《施工补充协议书》应系双方之间的结算依据，鑫马公司主张应按照《建设工程施工合同》约定扣除质保金理据不足。且案涉工程自2014年停工至今已7年之久，主体工程于2015年8月13日也进行了分部验收，二审在判决鑫马公司向大经公司支付工程款时未扣除保证金并不缺乏依据。鑫马公司该部分再审申请理由理据不足。
综上，鑫马公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回芜湖鑫马置业有限责任公司的再审申请。
审判长 曹 刚
审判员 于 蒙
审判员 关晓海
二〇二二年二月十八日
书记员 王康桥
