最高院：建设工程施工合同无效,约定的违约金条款是否有效?
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裁判要旨
案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的付款周期条款及违约金条款均应无效，故要求支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。
案例索引
《成都市青羊区建筑工程总公司、银川望远工业园区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院（2019）最高法民终44号】》
基本案情
上诉人成都市青羊区建筑工程总公司（以下简称青羊公司）因与被上诉人银川望远工业园区管理委员会（以下简称望远管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。青羊公司的委托诉讼代理人丁志远、陈川，望远管委会的委托诉讼代理人白玉冰、肖庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
青羊公司上诉请求：
1.撤销一审判决第一项有关望远管委会给付青羊公司工程款5413037.60元的利息（自2017年11月7日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）的判决、第二项有关驳回青羊公司的其他诉讼请求的判决；
2.改判望远管委会向青羊公司支付施工合同约定应付工程总价款中未付部分工程款和逾期支付工程款的利息合计8658267.27元（计至2017年11月2日起诉时），并自起诉次日起至望远管委会付清全部工程款5413037.60元时止，以5413037.60元为基数按银行同期贷款基准利率支付逾期付款的利息；望远管委会按照施工合同约定支付逾期付款违约金12884465.53元（计至2017年11月2日起诉时，并自起诉次日起至望远管委会付清全部工程款余款5413037.60元时止，以5413037.60元为基数按每日万分之三向青羊公司支付逾期付款的违约金）；
3.一、二审案件受理费由望远管委会负担。
事实与理由：
一、一审判决认定望远管委会与青羊公司签订的案涉《建设工程施工合同》属于无效合同，所依据的基本事实不清、证据不足，且适用法律错误。首先，案涉工程虽然存在先施工后招投标的情形，其责任在望远管委会，但青羊公司是望远管委会按事后补办招投标程序确定的中标人，双方依据中标通知书确定的中标价格签订《建设工程施工合同》，不存在未招标的情况。一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号（以下简称《建工司法解释》）第一条第三项规定存在错误。其次，本案不存在“串标”的行为。望远管委会指示要求青羊公司在招投标前进场施工时，与青羊公司所商议的内容为承包人参照“BT”融资建设项目模式全额垫资承包，在竣工验收后以政府财政拨付的回购资金分期支付工程款，从未进行投标价格、投标方案等实质性内容的谈判。一审判决以案涉工程施工在前，招投标、签订合同在后为条件，推断得出望远管委会和青羊公司在确定中标前有就投标价格、投标方案等进行了实质性谈判的结果，不合逻辑。既认定了“串标”行为，又认定案涉工程未进行招投标，自相矛盾。再次，望远管委会和青羊公司依据中标通知书确定的中标价格签订施工合同完全合法，该施工合同中的约定系双方当事人的真实意思表示，并无违反法律、行政法规强制性规定的情形，应当认定为有效。即使双方“先定后招”的“串标”行为成立，根据《中华人民共和国招投标法》（以下简称《招投标法》）第五十五条第二款规定，一审判决须先认定上述“串标”行为影响中标结果，案涉工程中标无效，方能认定合同无效。望远管委会签发的中标通知书未经法定程序确认无效之前，应视为青羊公司中标有效。
二、一审判决严重违反法定程序，妨碍青羊公司正当行使诉讼权利，导致判决结果有失公平、公正。青羊公司主张的案涉施工合同为有效合同与一审法院根据本案事实作出的认定不一致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）的相关规定及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第三十五条第一款有关诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定，一审法院应当就案涉施工合同的效力向当事人进行释明，告知当事人可以变更诉讼请求。一审法院未依法行使释明权能，已妨碍青羊公司享有的变更诉讼请求之诉讼处分权、主张望远管委会赔偿损失之合同债权。
三、一审判决结果对望远管委会的不当利益给予保护，丧失司法公正性。无论案涉施工合同效力是有效或无效，望远管委会都是过错方。如果认定结果为案涉施工合同有效，望远管委会是违约方，应当按照合同约定承担违约责任。如果认定为合同无效，望远管委会是过错方，应当赔偿青羊公司的损失，包括利息以及违约金。一审仅判决望远管委会承担自2017年11月7日起工程款5413037.60元的利息。望远管委会从合同无效中获取高达2200万元的不当利益，有失公正。四、一审判决工程款的利息从起诉之日计算，既违背建设工程施工的惯例，也违反法律和司法解释的规定。案涉工程实质上是由青羊公司按合同约定全额垫资施工，望远管委会并未按惯例支付预付工程款和工程进度款，在双方约定2013年8月30日为该工程竣工日期，并以该日期作为支付工程款、垫支利息、违约金的期限及质保期等期间的计算起点后，青羊公司在2013年8月30日前已全额垫支的工程款45413037.60元，应当从垫资之日起计付利息。在认定案涉施工合同无效的前提下，工程款利息的计算时间和利率属于结算条款，其效力不受影响。根据《建工司法解释》第六条，当事人对垫资和垫资利息有约定的，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。一审判决无视青羊公司全额垫资工程款达45413037.60元，双方对已完工程的竣工日期、垫资工程款的付款日期、垫资工程款利息的计付起算日期有明确约定的基本事实，适用《建工司法解释》第十八条，认定利息从起诉之日计算，违反法律和司法解释的规定，不符合惯例。
望远管委会答辩称，一、一审对案涉施工合同效力问题认定事实清楚，适用法律准确。二、经望远管委会委托第三方评估机构对已完工部分工程量进行核算，作出《基本建设工程预（结）算定案表》（以下简称《预（结）算定案表》）并经双方签字盖章确认，载明案涉工程合同金额49267934.94元，扣减金额3854897.34元，工程结算总金额45413037.60元，望远管委会分三笔共支付青羊公司工程款4000万元，下剩5413037.60元未付。青羊公司主张按照该《预（结）算定案表》作为工程结算价款依据，望远管委会没有异议。三、案涉工程按照施工合同专用条款12.3.1付款周期约定对已完工程竣工日期确定为2013年8月30日的约定系无效约定，望远管委会只能根据起诉日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算青羊公司工程款利息，不存在另行支付违约金的问题。
裁判意见
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、案涉施工合同是否有效；二、青羊公司主张的利息和违约金应否得到支持；三、一审是否严重违反法定程序。
一、关于案涉施工合同是否有效的问题。
《建工司法解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”案涉工程系政府计划投资建设的城市基础设施项目，属于《招投标法》第三条规定必须进行招投标的项目。本案青羊公司于2013年4月对案涉工程进行施工，望远管委会于2014年6月完成案涉工程的招投标手续并于2014年7月7日通知青羊公司中标，之后双方签订案涉《建设工程施工合同》，由此可见，双方当事人先进行施工，后进行招投标和签订施工合同，明显属于“先定后招”的违法行为，应属无效。故一审认定青羊公司与望远管委会签订的《建设工程施工合同》违反《建工司法解释》及《招投标法》等法律、司法解释的效力性强制性规定而无效是正确的，青羊公司关于案涉施工合同有效的上诉主张及理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。
二、关于青羊公司主张的利息和违约金应否得到支持的问题。
如前所述，案涉施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的付款周期条款及违约金条款均应无效，故青羊公司要求望远管委会支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。根据《建工司法解释》第二条的规定，对青羊公司请求支付工程价款的主张应予支持，而利息属于法定孳息，故青羊公司有权要求望远管委会承担欠付工程款的利息。但同时，青羊公司主张利息所依据的付款周期和利息标准条款无效，故应当依法确定利息标准、计息时间和计息基数。
关于利息计算标准，《建工司法解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案当事人虽然约定了利息计算标准，但因案涉施工合同无效，该计息标准条款亦无效，故应依法按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率作为利息计算标准。
关于利息起算时间。《建工司法解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案虽然没有案涉工程竣工验收备案和实际交付的证据，但案涉工程系因国家高铁建设征地导致停工，实际上已不可能全部竣工验收备案和交付，而至停工时青羊公司已完成了97%的工程量，且从停工后当事人完成招投标手续并签订施工合同、签署工程结算定案表的行为来看，当事人实际上均认可已完工程部分的竣工结算。此种情况下，一审认定案涉工程未交付、未结算，进而以当事人起诉之日作为应付款时间计算利息，与事实不符，且对于垫资施工的青羊公司而言显失公平，应予纠正。本院认为，本案应以案涉施工合同专用条款第12.3.1（2）项中所记载的“该工程已完工程竣工日期确认为2013年8月30日”作为案涉工程实际交付之日，以该时间作为应付款时间。理由如下：首先，虽然案涉施工合同无效，但法律后果只是对当事人不产生约束力，并不意味着相关条款不能作为参照。尤其是在案涉合同仅因违反法律法规强制性规定而无效、当事人均认可合同真实性的情况下，合同条款中对客观事实的陈述和对已发生事实的处理安排，仍可作为人民法院认定案件事实和当事人真实意思表示的重要参考。其次，本案系青羊公司垫资施工，且实际施工行为早已完成，只剩工程款结算支付问题，双方在施工完成之后补充招投标手续和签订施工合同，实际目的仅为解决工程款结算和支付问题。此种情况下该条款所记载的已完工程竣工日期、付款时间节点等内容系双方事后对已发生的事实进行表述和确认，可以证明案件事实和当事人真实意思表示。最后，本案当事人对合同真实性均无异议，望远管委会虽然主张该条款所在的一页系青羊公司单方伪造，但并无证据证明。因此，可以依据该条款的表述认定当事人已于2013年8月30日完成工程交付并认可竣工结算事宜，应以该日作为应付工程价款时间，欠款利息应自次日即2013年8月31日起算。
关于计息基数，应当以双方均认可的工程总价款45413037.6元作为计息基数，并根据望远管委会的三次还款相应调整计息基数。
依照本院所认定的上述利息标准、起算时间和计息基数，本院计算案涉工程欠款利息金额为：第一部分为9177819.58元（2013年8月31日计至2017年11月2日起诉时），第二部分为起诉次日起至实际付清之日止，以5413037.6元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计付的利息。相比较而言，青羊公司诉讼请求主张的工程款利息第一部分为8658267.27元，第二部分与本院一致。故青羊公司诉请的利息金额少于本院依法认定的利息金额，本院对青羊公司所主张的工程款利息予以支持。此外，青羊公司起诉之日为2017年11月2日，一审认定将其认定为2017年11月7日有误，本院予以纠正。
三、关于一审是否严重违反法定程序的问题。
青羊公司主张一审法院认定案涉施工合同无效，应当向青羊公司进行释明，告知其可以变更诉讼请求，一审未予释明严重违反法定程序，妨碍了青羊公司正当行使诉讼权利，导致判决结果有失公平，应发回重审。本院认为，本案一审法院对合同效力的认定与当事人主张不一致，应当告知青羊公司可以变更诉讼请求，但一审法院未进行释明并不必然导致本案发回重审。首先，《民事诉讼法》对于发回重审的适用条件有严格的规定，即存在认定基本事实不清、严重违反法定程序的情形，而对于严重违反法定程序，《民事诉讼法》及司法解释亦有严格的界定，其中并不包括人民法院未尽释明义务，不能任意扩大发回重审的适用条件。其次，本案青羊公司系自行垫资施工，不存在施工过程中因发包人欠付进度款而导致的停工、窝工损失，无论合同是否有效，其实际损失均为施工完毕后被欠款而产生的利息损失，故一审法院未释明实际上并未影响其主张利息损失。最后，案涉施工合同系因违法被认定无效，青羊公司作为专业建筑公司，对合同无效亦存在过错，应自行承担相应责任，如前所述，其实际损失应系利息损失，在本院已改判支持其关于利息的全部诉讼请求金额的情况下，青羊公司的权益已得到了充分保障，并不存在显失公平之处。青羊公司该项上诉主张不能成立。
裁判结果
综上，青羊公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更宁夏回族自治区高级人民法院（2017）宁民初90号第一项为：银川望远工业园区管理委员会于本判决生效之日起十日内给付成都市青羊区建筑工程总公司工程款5413037.60元及利息（利息包括两部分：第一部分是2013年8月31日至2017年11月2日的利息8658267.27元，第二部分是2017年11月3日起至实际付清之日止以5413037.60元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息）
