表见代理中应由被代理人承担相对人不知情且无过失的证明责任
法律依据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》总则编若干问题的解释
第二十八条 同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：
（一）存在代理权的外观；
（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。
因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
司法观点
虽然，我国《民事诉讼法解释》第90条以法律要件分类说中的规范说为理论依据，但对于法律要件分类说中的一些缺点，如不能很好地兼顾个案公平，则可以通过实体法律和司法解释的特别规定予以矫正。在表见代理中，既然"相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失”是相对人请求被代理人承担无权代理行为责任的条件，相对方即被代理人有必要对权利发生的欠缺要件承担证明责任。这也是这些年我国审判实践中普遍遵循的做法，司法解释对此予以明确，既符合对此事实进行举证的本质，也有利于确保法律适用上的连续性、稳定性。故基于此，本条第2款规定应当由被代理人对相对人不符合第1款第2项中的“不知情且无过失”负证明责任。换言之，被代理人应提供相应证据证明相反事实，指向消极事实不成立，即在与无权代理人为法律行为时，相对人知情或有重大过失。
来源：最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组 编著《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社出版
相关案例
(2021)最高法民申2345号
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本院认为，在处理无资质企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定，属无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同效力，应根据合同相对人在签订协议时是否善意、是否知道挂靠事实来作出认定。首先，本案中李存盛与张磊、奚向军之间签订施工合同，张磊、奚向军作为承包方，将案涉工程外墙保温部分转包给李存盛施工，该合同上落款处只有李存盛与张磊、奚向军签名摁手印，并无天瑞圣源公司公章。其次，李存盛实际施工期间，从未向天瑞圣源公司主张支付案涉工程款，也未在天瑞圣源公司处取得任何工程款。最后，天瑞圣源公司在与示范区管委会签订的《工程合同协议书》上盖章及其与王建成建筑工程施工合同案事后追认的行为，并不能代表其认可张磊、奚向军与李存盛的转包行为，且李存盛在得知案涉工程农民工上访追讨工资事件发生后，仍与张磊、奚向军签订案涉施工合同，未尽到合理审查义务。因此，李存盛并非属于善意且无过失，原审据此认定张磊、奚向军的行为不能构成表见代理，继而驳回李存盛对天瑞圣源公司的诉讼请求，并无不当。
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