在购房者起诉开发商要求解除购房合同或确认购房合同无效时,由于购房者已将所购房屋或楼花抵押给按揭银行,因而其实质上是要求处理抵押物。根据《担保法》第 49 条的规定,抵押人地抵押期间转让已办理抵押登记的抵押物的,应当通知抵押权人。实践中按揭银行与购房者在合同中亦对此有明确约定。
因此,购房者在起诉开发商要求解除购房合同时,应依法知按揭银行。为了切实保护按揭银行的合法权益,如果购房者没有通知按揭银行,法院应告知按揭银行作为抵押权人有权以独立请求权第三人的身份参加诉讼。如果按揭银行参加诉讼,法院在判决解除购房合同或认定购房合同无效时,可一并解决开发商、购房者、按揭银行之间的多个法律关系,即购房者将房屋或楼花退还开发商,开发商将购房款项返还给购房者,并由双方依法承担相应民事责任的同时,解除按揭银行与购房者之间的借款合同,按揭银行对购房者处理抵押物所得价款行使物上代位权,并可要求开发商承担连带保证责任,由开发商将购房者所欠按揭银行贷款本息直接支付给按揭银行,其余款项支付给购房者。但是,由于银行有抵押权和开发商的保证作为担保,其参加诉讼又需预缴案件受理费,而且,购房合同能否解除或认定无效只有在案件审结后才能确定。
因此,为了防止浪费人力和财力,按揭银行往往不愿意参加购房者与开发商的购房合同的诉讼。而银行不参加诉讼,法院只能审理购房者与开发商的购房合同关系,如果判决购房合同无效或解除购房合同,则只能判决开发商退款给购房者,购房者退房给开发商。目前司法实践中大都采用这种做法。但这种做法存在以下问题:在此种情形下,购房者退给开发商的房屋或楼花上已设有抵押权,且开发商在购房者与银行的借款合同中往往承担连带保证责任,如果购房者不退还银行的借款,则银行有权行使抵押权或要求开发商承担连带保证责任。因此,开发商有可能在退还购房者全部购房款后,还要向银行承担退还购房者所欠银行借款本息的责任。虽然开发商在承担责任后可向购房者追偿,但购房者通过诉讼从开发商取得的款项,又要开发商通过另外的诉讼取回,这显然不符合诉讼效益原则,既增加了当事人的讼累。也浪费了有限的司法资源。而且,如果购房者将款项转移或携款隐匿,致使开发商无法追偿,则显然对开发商不公平。
为了解决上述问题,我们认为,可参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第 35 条关于当理人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的,法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的规定的精神,在按揭银行没有参加购房者与开发商购房合同纠纷的情形下,如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同的,法院应告知按揭银行参加诉讼。此时,按揭银行一般会参加诉讼主张权利,因为在购房合同解除或认定无效后,银行一般会要求解除购房者与其签订的借款合同,提前收回贷款。如果按揭银行在此时仍不参加诉讼,由于法院已明确告知其将解除购房合同或认定合同无效,其享有优先受偿权的抵押物将被处置,按揭银行不参加诉讼主张权利,应视为其同意抵押人处分抵押物。此种情形下按揭银行不得行使抵押权的追及权,无权对该抵押物主张优先受偿,而只能向抵押人(购房者)行使物上代位权,即要求购房者将开发商退还的购房款用于提前清偿银行借款本息。
开发商在将全部购房款退还给购房者以后,虽然对购房者的银行借款仍承担连带保证责任,但根据《担保法》第 28 条第 1 款和最高人民法院《关于适用 < 中华人民共和国提保法 > 若干问题的解释》第 38 条的规定,同一债权既有保证又有债务人提供物的担保的,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。在借款合同中,债务人(购房者)是以其所购买的房屋或楼花作为物的担保的,因此,开发商只应对物的担保以外的债权承担保证责任。由于实践中一般是七成按揭,购房者一般已至少支付30% 的购房款,以房屋或楼花的全部价值来担保 70%以下购房款的债权,按揭银行的债权本来可以通过物的担保全部得以实现,如果按揭银行放弃物的担保,开发商无须再承担保证责任。因此,在这种情况下,开发商在将全部购房款退还给购房者以后,已不需要再承担保证责任。当然购房者与开发商在诉讼过程中,如果达成解除购房合同的协议,也可根据最高人民法院《关于适用 < 中华人民共和国担保法 > 若干问题的解释》第 67 条第 1 款的规定,由取得抵押物所有权的开发商行使涤除权,代替债务人(购房者)清偿其所欠按揭银行全部债务,其余款项则返还给购房者,从而一并解决开发商、购房者、按揭银行之间的多种法律关系。