论共同共有的类型及其纯化
戴孟勇，中国政法大学民商经济法学院教授
《中德私法研究》2016年第14卷
摘要： 《物权法》第95条规定的“共同共有”并非循环定义，而应根据体系解释方法解释为“共同共有人对共有的不动产或者动产不区分份额地享有所有权”。《物权法》规定的共同共有与按份共有之间存在着六个方面的区别，据此标准衡量目前学界认可的共同共有类型可知，合伙企业财产和共同继承遗产均不属于共同共有，一般合伙财产属于按份共有，只有夫妻共有财产和家庭共有财产才属于共同共有。
关键词：共同共有；按份共有；合伙财产；共同继承遗产；夫妻共有财产；家庭共有财产
唐勇博士的论文从追溯我国民法继受并采用共同共有（公同共有）一词的历史流变出发，利用丰富的德语法学文献，详细考察了该术语在罗马法和日耳曼法上的起源、发展及演变过程，为我们理解《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第95条对于共同共有的定义乃至整个共同共有制度提供了一个广阔而丰富的知识背景。与国内民法学界已有的同主题研究成果相比，该论文在知识增量上的贡献令人钦佩。论文中提出的一些观点，例如“我国《物权法》上的共同所有权体系可以‘一般共有（按份共有）＋特别共有’构造，以按份共有为一般法，同时允许合伙法、建筑物区分所有权法、婚姻法、家庭法和继承法等对共有有特别法赋值”，“《物权法》第95条系第94条的‘兜底条款’，复数所有权以按份共有为一般法，共同共有为特别法共有的总括”，“物权法上规定共同共有，并不妨害其子类型在其他部门法上的效果，相反，对该特别法效果，共同共有较之按份共有，呈现更大的包容性，仅在财产法规则上受按份共有一般法的约束”，等等，很大程度上打破了我国民法通说对于按份共有与共同共有所作的区分，为重新诠释我国的共同共有制度指明了具体的方向和思路。这些观点新颖且有趣，笔者读后颇受启发。
可以看到，虽然唐勇博士的论文重点是从历史的角度考证共同共有一词的“词义”或者说“要义”，但其出发点和落脚点却是要对《物权法》第95条规定的共同共有概念进行解释和评注。论文的第五部分也的确试图给出解释、评注《物权法》第95条的主要路径和基本方向。不过，或许是因为唐勇博士受共同共有制度的历史渊源影响较深，加之其论文主要追求重新诠释我国法上的共同共有制度，对现行法关于共同共有的规定缺乏足够的关注和分析，导致论文中对《物权法》第95条所作的解释和评注难免流于抽象和空泛，未能起到法律解释和评注类作品所应有的正面阐释现行法的作用。鉴于笔者无力评价论文中有关共同共有的历史渊源部分，下文拟结合唐勇博士在解释《物权法》第95条时提到的一些观点或问题，参照我国现行法关于共同共有的相关规定及其理论学说，谈谈笔者对共同共有的类型及其纯化的一些想法，供唐勇博士和诸位同仁参考、批评。
一、关于共同共有的定义
唐勇博士在论文的开篇就批评《物权法》第95条对共同共有的定义，认为该条系采取了“拆字”定义法，属于“循环定义，不明就里，无法从中甄别出共同共有区别于按份共有的特质”。这种批评意见从词语的构成和立法论的角度而言固然有其道理，但从法律评注或者解释论的立场来说却不免失之武断。其原因正如论文中引用的、维特根斯坦所说的那样，“一个词的意义就是它在语言中的使用。一个名称的意义有时是通过指向它的承担者来说明的”。由于词语的模糊性和多义性，无论是在现实生活里还是在法律规范中，都可能出现词语的字面含义与其所指含义不一致的情况。不过，如果人们在交流中能够较为清晰地界定某一词语的内涵及外延，那么即便该词语的使用在字面上显得“词不达意”，只要不对其进行“望文生义”式的解释，就不会影响以其作为日常交流的工具或者法律规范的用语。
由于唐勇博士的论文旨在通过溯源共同共有的历史内涵来解释、评注或者说批评《物权法》第95条，而无意从《物权法》及相关法律关于共同共有的规定中提炼出共同共有的一般规则，故其最终得出《物权法》第95条规定的共同共有属于循环定义或者应将其解释为按份共有的特别法等结论，就丝毫不足为奇了。不过，笔者认为，如果真正站在解释论而非立法论的立场来解读《物权法》第95条的话，就不应当仅以其使用的“共同共有”一词及其历史渊源为据来解构甚至否定该条的规定，而应该结合《物权法》第93条、第94条和第96条以下关于共有的整体性规定进行体系解释。
实际上，单是对比《物权法》第94条和第95条的规定即可发现，第95条中的“共同享有所有权”乃是相对于第94条中的“按照其份额享有所有权”而言的，前者所谓的“共同”一词显然应解释为“不区分份额”。同样，第98条所称共同共有人“共同负担”及第102条所称共同共有人“共同享有债权、承担债务”中的“共同”一词，也是相对于按份共有中按照份额分配权利义务来说的，故亦应解释为“不区分份额”。这种意义上的“共同”一词和“共同共有”概念中的“共同”一词，明显不同于“共有”的概念中包含或者可能包含的“共同”一词，因为后者并不含有“不区分份额”之意。可见，从体系解释的角度看，《物权法》第95条规定的“共同共有”可以解释为“共同共有人对共有的不动产或者动产不区分份额地享有所有权”，由此即可消除唐勇博士所批评的同义反复或者循环定义的现象。相应地，第93条将共有作为按份共有和共同共有的上位概念，也不会导致共有与共同共有两个概念的混淆。
当然，《物权法》第95条只是指出或者强调共同共有人对共有物“不区分份额地享有所有权”，并未具体说明共同共有这种“不区分份额”的共有与按份共有之间的具体区别有哪些。就我国法而言，二者的区别无疑应该到《物权法》第96条以下的规定中去寻找，而不应以域外法甚至共同共有的历史渊源为据。
二、共同共有与按份共有的区别
在论文第三部分第一小节“探寻德瑞法上‘合手’的要义”中，唐勇博士讨论了瑞士法学理上对总有（合有）与共有所作的区分，认为无论是从基础关系的角度还是从有无份额的角度，都不能准确地界分按份共有与合手共有。此一结论显然是受到其写作本文时尊奉的总体思路的影响，即旨在重新阐释乃至否定共同共有的独立存在意义。姑且不论瑞士法及其学理是如何区分二者的，至少从我国《物权法》第八章“共有”的相关规定看，还是能够比较清楚地提炼出共同共有与按份共有的区别之处的。我国学者撰写的物权法著作，通常也会介绍二者之间的区别。为便于后文展开相关讨论，此处将二者的区别简要介绍如下：
1．在共有关系存续期间，共有人对共有物享有的权利是否区分份额不同
根据《物权法》的规定可知，按份共有人依其份额对共有物享有所有权（第94条），共同共有人则不区分份额地对共有物享有所有权（第94条）。这显然是针对共有关系存续期间或者说分割共有物之前的情况来说的。与此相应，在共有关系存续期间，按份共有人可以自由转让共有份额，其他共有人对该共有份额享有优先购买权（第101条）；共同共有人因不享有具体份额，故无转让共有份额的余地，也不存在其他共有人的优先购买权问题。虽然按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称《民法通则意见》）第92条的规定，“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持”，但这种原共同共有人对分得财产的优先购买权在制度构成上明显不同于《物权法》第101条规定的按份共有人对共有份额的优先购买权。因此，即便从优先购买权的角度看，共同共有与按份共有也存在明显区别。
2．对共有物的处分及重大修缮的条件要求不同
根据《物权法》第97条的规定，处分共有物以及对共有物作重大修缮的，除共有人之间另有约定外，在按份共有的情形，应当经占份额2∕3以上的按份共有人同意；在共同共有的情形，则须经全体共同共有人一致同意。显然，其对共同共有物的处分及重大修缮设置的条件更为严格。
3．共有人对共有物的管理费用和其他负担的承担方式不同
根据《物权法》第98条的规定可知，对共有物的管理费用和其他负担，除共有人之间另有约定外，按份共有人按照其份额分别负担，共同共有人则须共同负担，也即不区分份额地负担。
4．共有人内部对因共有物而产生的债权债务的分配方式不同
根据《物权法》第102条的规定可知，对于因共有物而产生的债权债务，在共有人之间的内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照其份额享有债权、承担债务；偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。与此不同，在共同共有中，除共有人另有约定外，各共同共有人须不区分份额地享有债权、承担债务；某一共同共有人偿还债务后，不发生向其他共有人追偿的问题。
5．共有人分割共有物的条件要求不同
根据《物权法》第99条的规定，除共有人特别约定不得分割共有物以外，按份共有人可以随时请求分割共有物；共同共有人只能在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时，才能请求分割共有物。可见，按份共有以允许分割为原则，不允许分割为例外；共同共有则以不允许分割为原则，允许分割为例外。实际上，共同共有人对共有物享有的“潜在份额”，只有在分割共有物时才能清楚地显现出来。
6．两者的产生原因存在区别
虽然按份共有和共同共有均可基于法律规定或者当事人的约定产生，但根据《物权法》第103条的规定，共有人对共有物“没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。这说明共同共有的成立原则上以共有人之间存在着家庭关系等共同关系为前提。与此不同，按份共有的成立并不要求共有人之间存在着家庭关系等共同关系。
诚如唐勇博士所言，“作为类概念，共同共有如何吸收和拒斥特定的财产类型，应当有前后一致、内外调谐的标尺”。虽然我国的共同共有制度在历史渊源上可以追溯至瑞士及德国民法，但从《物权法》第八章的规定看，这种共同共有又明显不同于瑞士及德国民法中的总有（合有）制度。因此，在解释我国现行法上的共同共有制度时，应当紧密结合《物权法》第八章等的相关规定来进行，而不能以瑞士或德国民法中的类似制度作为评判标准。在根据《物权法》第八章的规定提炼出共同共有与按份共有的区别之处后，对于那些与共同共有的主要特征不相符合的所谓共有财产，就应当从共同共有的类型中剔除出去，以便纯化共同共有制度。笔者认为，合伙财产和共同继承遗产就属于应当排除在共同共有之外的财产类型，夫妻共有财产和家庭共有财产则属于应当归入共同共有的财产类型。
三、合伙财产的法律性质
唐勇博士在论文中虽未专门讨论合伙财产的法律性质，但也零星地提到了罗马法上的合伙、日耳曼法上的合伙以及瑞士和德国民法上的合伙问题。据其介绍，首先，罗马法上的合伙与按份共有的差别不大，可以将合伙定义为限制其随时分割的按份共有或者调整了的按份共有。其次，在日耳曼法上，合伙被纳入合手共有的范围，其客体往往是数个物的集合或者说特别财产，在该特别财产上存在着共有份额，也即合伙财产的份额。最后，德国、瑞士和我国台湾的民法均将合伙“视为共同共有”，承认合伙存在着份额或者潜在的份额。由此可见，在不同的历史时期和不同的法制背景下，合伙财产的法律性质未必相同。既然如此，那么在讨论我国法上合伙财产的法律性质时，就未必一定要以历史上或者域外法对合伙财产性质的认识为标尺，而应结合我国现行法的规定得出自己的结论。
（一）关于合伙财产性质的争议
早在1990年之前，我国民法学界对于合伙财产的性质就存在争议，有“统一共有”说、“出资与积累两立”说、“按份与共同两立”说、“按份与共同结合”说等不同观点。在制定《物权法》的过程中，对于合伙财产究属按份共有还是共同共有，仍然存在着两种相对立的观点。
1．一些学者认为合伙财产属于按份共有
理由是：
（1）共同共有是不能划分份额的，而在合伙财产中则是按投资比例划分份额。
（2）按份共有人是按照自己的份额享有共有财产的收益，而合伙人对收益的分配主要也是以投资比例确定的。
2．另一些学者和法院的同志则认为，德国和我国台湾地区的民法均规定合伙属于共同共有，合伙财产也符合共同共有的特征
理由是：
（1）合伙人共同管理合伙财产，个人不得处分。
（2）在共有关系解除前，不得分割共有财产。
（3）合伙企业成立后，各个合伙人投入合伙企业的财产就属于合伙企业，每个合伙人对合伙企业的财产不享有所有权，也不能对自己认缴的份额独立行使权利，故作为共同共有是比较合适的。如将合伙企业的财产作为按份共有处理，就把合伙企业财产的独立性抹煞了。
（4）没有成立合伙企业的合伙关系，也属于共同共有。比如几个农民合伙买一辆农用车进行合伙经营，约定了期限，在期限届满前不能随时请求分割。如果在约定期限内个别合伙人请求分割，则只能解散合伙，对合伙形成的财产进行分割，因此符合共同共有的特征。
在《物权法》出台之后，因其并未明确合伙财产的法律性质，故民法学界对此问题依然分歧严重。一派学者认为合伙财产属于共同共有财产。另一派学者在列举共同共有财产的类型时，并未提到合伙财产，似乎是将其归入按份共有之中。也有学者认为，合伙财产本质上应属于按份共有。还有学者主张将合伙财产看作混合的共有，也即由合伙人的出资直接形成的合伙财产属于按份共有，而由合伙运营获得的收益则属共同共有。另有一些观点认为，合伙企业财产属于共有，但未说明是按份共有还是共同共有；或者认为合伙财产“是归入按份共有，还是归入共同共有，是一个值得研究的问题”；或者认为“很难将合伙企业财产的性质绝对确定为共同共有或者按份共有”，理论上仍有必要对其法律性质作进一步研究。
从比较法来看，的确如唐勇博士在论文中指出的那样，德国、瑞士和我国台湾民法均将合伙财产规定为共同共有。例如，《德国民法典》第718条第1款规定：“合伙人的出资和因执行合伙业务而为合伙取得的标的，成为合伙人的共同财产（合伙财产）。”第719条第1款规定：“合伙人中之一人不得处分其在合伙财产中的应有部分和在属于合伙财产的各个标的中的应有部分；合伙人中之一人无权请求分割合伙财产。”学说上认为，合伙财产属于共同共有关系。《瑞士债法典》第544条第1款规定：“货物、物权、债权转移于合伙组织或者合伙组织接受后，依照合伙合同规定即为合伙人之共有财产。”学说上亦认为，该条将合伙财产规定为共同共有。我国台湾地区“民法”第668条则径直规定：“各合伙人之出资及其它合伙财产，为合伙人全体之公同共有。”其立法理由称：“谨按合伙契约既为互约出资经营共同之事业，则各合伙人之出资，及其它合伙财产，自应为合伙人全体之公同共有，以符契约之本旨。”
在我国大陆，因现行法并未明确规定合伙财产属于共同共有，故认定合伙财产为共同共有的法律依据并不充分。实际上，合伙财产究属按份共有、共同共有、混合共有还是具有其他性质，一方面取决于我国现行法及理论上如何区分按份共有与共同共有，另一方面还要受制于现行法规定的合伙财产本身的特性。如何解决这一问题，必须结合我国现行法对于共有以及合伙财产的相关规定来分析，而不能仅从理论上展开逻辑推演或者仅以域外法的规定作为参照。另外，在讨论合伙财产的法律性质时，还应注意区分合伙人通过合伙企业形成的合伙企业财产与单纯通过合伙合同形成的一般合伙财产之间的差异。
（二）合伙企业财产的法律性质
《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称《合伙企业法》）第20条规定了合伙企业财产的构成，即“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。”这说明该法并未将合伙人的出资与合伙企业的收益区分为不同性质的财产，故不能用“出资与积累两立”说、“按份与共同两立”说或者“按份与共同结合”说来解释合伙企业财产的性质。鉴于《合伙企业法》规定了普通合伙企业和有限合伙企业两种合伙企业类型，故下文分别分析这两类合伙企业的财产是否属于共同共有。
1．普通合伙企业的财产不属于共同共有
在普通合伙企业中，以共同共有与按份共有之间的前述六个区别为标准，结合《合伙企业法》的相关规定可以发现，普通合伙企业的财产具有如下法律特征：
（1）在合伙企业存续期间，合伙人享有并可依法处分其财产份额。根据《合伙企业法》的规定，在合伙企业存续期间，合伙人对合伙企业财产享有一定的财产份额，该财产份额可以依法转让（第22条）、出质（第25条）、抵债（第42条）。合伙人向非合伙人转让财产份额的，除合伙协议另有约定外，其他合伙人享有优先购买权（第23条）。这些规则与《物权法》第94条和第101条规定的按份共有的特征基本相同，而明显有别于共同共有，当然也不同于《德国民法典》第719条第1款的规定。
（2）处分合伙企业财产的条件具有一定特殊性。根据《合伙企业法》的规定，在处分合伙企业的不动产、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利时，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意（第31条）。对于除此之外的其他合伙企业财产的处分，原则上须经半数以上的合伙人表决同意（第30条）。可见，前一规则与《物权法》第97条关于共同共有的规定相同，后一规则与《物权法》第97条规定的按份共有的情况类似。
（3）合伙人应按照各自的份额分配合伙企业的利润及亏损。根据《合伙企业法》第33条的规定，对于合伙企业的利润分配和亏损分担，除合伙协议另有约定或者合伙人另行协商决定外，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担。这与《物权法》第98条规定的按份共有的特征大体相同。
（4）合伙人内部应按照各自的份额承担合伙企业的债务。根据《合伙企业法》的规定，对于合伙企业的债务，对外应先以合伙企业的全部财产进行清偿（第38条）；合伙企业不能清偿到期债务的，由合伙人承担无限连带责任（第39条）。合伙人对合伙企业债务的清偿数额超过约定的或法定的亏损分担比例的，有权向其他合伙人追偿（第40条）。这与《物权法》第102条规定的按份共有的特征基本相同。
（5）分割合伙企业财产的条件具有一定特殊性。根据《合伙企业法》的规定，虽然在合伙企业清算前，合伙人原则上不得请求分割合伙企业的财产（第21条第1款），但在自愿退伙（第45条、第46条）、当然退伙（第48条）、除名退伙（第49条）以及合伙人死亡后其继承人未能取得合伙人资格的情形（第50条），均应分割合伙企业财产，退还该合伙人的财产份额（第51条、第52条）。其中，因自愿退伙而分割合伙企业财产的情形，类似于《物权法》第99条规定的按份共有人可随时请求分割共有物；至于其他分割合伙企业财产的情形，则与《物权法》第99条规定的共同共有的情况相近。
（6）合伙人之间无需存在家庭关系等共同关系。根据《合伙企业法》的规定，设立合伙企业需要全体合伙人订立书面合伙协议（第4条、第14条第2项）。不过，除合伙协议外，该法并不要求各合伙人之间存在家庭关系等共同关系。实际上，由于自然人、法人和其他组织均可依法成为合伙人（第2条第1款），仅国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人（第3条），故合伙人（尤其是自然人以外的合伙人）订立合伙协议的目的也不可能是为了维护家庭关系等共同关系。至于合伙协议本身，从其应当载明的事项来看（第18条），也与家庭关系等共同关系无关。可见，合伙企业财产的成立并不要求合伙人之间存在家庭关系等共同关系。如果根据《物权法》第103条来认定合伙企业财产的性质，恐怕只能将其归入按份共有之列。
由上可见，在普通合伙企业中，合伙企业财产所具有的诸多特征，虽然少数地方与共同共有类似，但大多数与《物权法》规定的按份共有相同或相似。在这种情况下，如将合伙企业财产定性为共同共有，必然会对《物权法》规定的共同共有制度产生重大冲击，因而不够妥当。
2．有限合伙企业的财产不属于共同共有
根据《合伙企业法》的规定可知，在有限合伙企业中，有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任（第2条第3款）；可将其财产份额予以出质或者转让（第72条、第73条、第74条）；合伙事务只能由普通合伙人执行（第67条、第68条）。除此之外，有限合伙企业及其合伙人原则上应适用《合伙企业法》第二章第一节至第五节关于普通合伙企业及其合伙人的规定（第60条）。显然，有限合伙企业的财产在法律性质上只会与共同共有相距更远。
3．合伙企业财产是合伙企业的独立财产，不属于按份共有或共同共有
尽管合伙企业财产与共同共有存在着明显的差异，而与按份共有十分相似，但并不意味着其性质上就属于按份共有。应当看到，之所以要在理论上讨论合伙企业财产属于按份共有还是共同共有，旨在解决合伙企业财产的法律适用问题。然而，在我国，由于《合伙企业法》对合伙企业财产的形成、管理、处分、债权债务关系、合伙人的财产份额及其优先购买权等问题，已经设立了一整套不同于共有制度的独特规则，并且缺乏可以将法律关于共有制度的规定适用或准用于合伙企业财产的规定，故无论是《物权法》规定的按份共有还是共同共有，都既无必要、也不可能适用或准用于合伙企业财产及合伙人的财产份额。在这种法制背景下，再争论合伙企业财产属于按份共有还是共同共有，不但缺乏实益，还会引起法律适用的混乱。
应当看到，《合伙企业法》已经承认合伙企业是一类独立于合伙人之外的民事主体（第2条、第11条、第20条、第90条）；合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿（第38条），并且可以被依法宣告破产（第92条）。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）及其司法解释，也承认合伙企业可以作为民事诉讼的当事人，应由其主要负责人进行诉讼，而不像一般的个人合伙那样只能以全体合伙人为共同诉讼人。理论上也认为，合伙企业财产、合伙企业经营及合伙企业的责任承担均具有相对独立性，应当承认合伙企业的独立民事主体地位。在这种情况下，合伙企业财产显然已脱离了《物权法》上规定的共有财产的属性，成为合伙企业拥有的“相对独立的财产”，其法律地位已接近于公司法人的独立财产。因此，将合伙企业财产定性为合伙企业的独立财产，而非归全体合伙人按份共有或共同共有的财产，实际上更符合《合伙企业法》的规定。
从比较法来看，虽然德国的旧学说认为合伙不具备权利能力，《德国民法典》第718条还将合伙财产规定为共同共有，但起源于公司法的新学说却承认有的合伙具有相当于无限公司和两合公司一样的部分权利能力。其成立的前提条件有三个：（1）合伙必须拥有合伙财产；（2）合伙必须通过其组织机构参与法律往来；（3）合伙必须具备自己的“身份特征”，例如姓名和住址。德国联邦最高法院已实质性地承认了该新学说。按照德国当前的通说见解，合伙具有权利能力，“合伙财产不为合伙人之整体享有，而为合伙本身享有。”在英美等国，其合伙法已将合伙作为一种具有相对独立法律地位的经营性组织来对待，美国1994年修订的统一合伙法还规定合伙是合伙财产的所有者。法国在1978年修改民法典时，甚至赋予某些合伙组织以法人地位。可见，将我国法上的合伙企业作为独立的民事主体，将合伙企业财产解释为合伙企业的独立财产，也有相应的域外立法例及其理论可供参照。
（三）一般合伙财产的法律性质
在一般的合伙合同关系中，因不存在独立于合伙人之外的合伙企业，故合伙财产只能归全体合伙人共有。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”这表明一般合伙财产，至少是合伙经营积累的财产，具有共有的属性。
根据《民法通则》及《民法通则意见》的有关规定可知，一般合伙财产具有如下法律特征：
（1）合伙人对合伙财产享有一定的份额。我国《民法通则》第31条规定，在一般合伙中，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。其中的出资数额及盈余分配，决定了合伙人在一般合伙财产中享有的份额。这与按份共有人对共有财产享有一定的份额相同。
（2）合伙人对合伙经营的亏损及债务，对外应承担连带责任，对内应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。《民法通则》第35条第2款第2句规定：“偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。这与《物权法》第102条规定的按份共有人的对外及对内关系相同。
（3）合伙人退伙，除书面协议另有约定外，原则上应予准许，并对合伙财产进行分割（《民法通则意见》第52条、第54条）。这与《物权法》第99条规定的按份共有人原则上得随时请求分割共有物、退出共有关系相同。
（4）合伙终止时，对合伙财产的处理，如果既无书面协议又协商不成的，应按照出资额占全部合伙份额多的合伙人的意见处理（《民法通则意见》第55条）。这与《物权法》第97条规定的按份共有人处分共有物的规则类似。
由上可见，一般合伙财产所具有的各种特征，较为符合按份共有的要求，而与共同共有差别明显。由于《物权法》第103条采用了按份共有推定规则，并且一般合伙中合伙人之间通常不存在家庭关系等共同关系，主要是一种合伙经营的经济合作关系，故除合伙合同另有约定外，并无必要将一般合伙财产解释为共同共有，作为按份共有处理更为妥当。当然，这种按份共有与《物权法》规定的按份共有不完全相同，因为后者是针对单个的动产或不动产而言的，前者则是针对合伙财产这种集合财产来说的，按份共有的规则并不能完全适用于构成合伙财产的各个具体的物。因此，从一般合伙财产的角度看，唐勇博士主张将按份共有作为一般法，将合伙共有作为“按份共有的特殊类型”或者“调整了的按份共有”的观点，还是能够成立的。
四、共同继承遗产的法律性质
唐勇博士在论文中还提到了“继承共有”，即共同继承遗产的一些历史渊源。据其介绍，首先，在罗马法上，基于继承事实产生的共同继承遗产属于按份共有。其次，在日耳曼法上，共同继承遗产被纳入合手共有的范围，其客体往往是数个物的集合或者说特别财产，在该特别财产上存在着应继份或者说遗产份额。最后，在德国民法中，共同继承遗产虽然属于共同共有，但共同继承人可以处分其在整个遗产上的份额，只是不得个别处分遗产中单个物的份额。由此可见，共同继承遗产的法律性质并非一成不变，而是会受到不同历史时期和不同法制背景的影响。
我国《继承法》并未规定共同继承遗产的法律性质。原《民法通则意见》第177条第2句曾规定：“但继承开始后，继承人未明确表示放弃继承的，视为接受继承，遗产未分割的，即为共同共有。”该条规定于2008年被《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（法释[2008]15号）以“与物权法有关规定冲突”为由予以废止。其所谓“物权法有关规定”，似乎是指《物权法》第103条的规定。倘若果真如此的话，就表明最高人民法院认为共同继承遗产不属于共同共有，而属于按份共有。姑且不论最高人民法院的态度如何，我国民法通说一直认为，在遗产分割前，全体继承人对于遗产的共有关系性质上属于共同共有。也有学者认为，因共同继承人可以主张分割自己的应继份额，故应参照《物权法》第101条的规定，认定共同继承人处分其应继份额时，其他共同继承人有优先购买权。此一观点反映出其对共同继承遗产所持的矛盾态度，即一方面坚持认为共同继承遗产属于共同共有，另一方面又主张参照适用按份共有中的共有份额及其转让规则。
笔者认为，原《民法通则意见》第177条和我国民法通说将共同继承遗产解释为典型的共同共有，忽视了共同继承遗产本身的特性，不符合《物权法》规定的共同共有的特征，值得商榷。理由如下：
（一）共同继承遗产符合按份共有的主要特征
1．共同继承人对共同继承遗产享有相应的份额
在共同继承遗产中，从被继承人死亡时起到遗产实际分割前，不仅遗产的范围和共同继承人的人数是确定的（《继承法》第3条、第10—12条），而且各共同继承人的应继份额也是确定的或者可以确定的（《继承法》第13条）。这显然不符合共同共有中不区分份额的要求，而与按份共有中存在份额的特征相同。有学者即据此认为，共同继承遗产属于按份共有。《德国民法典》虽将共同继承遗产作为共同共有对待，但其一方面承认“共同继承人中的任何一人可以处分其在遗产中的应有部分”（第2033条第1款第1句）；另一方面又规定“共同继承人中之一人将其应有部分出卖给第三人的，其余的共同继承人有优先买受的权利”。这种做法显然与我国《物权法》第101条规定的按份共有的特征相同，而与共同共有相距甚远。
2．共同继承人可以随时请求分割共同继承遗产
大陆法系国家和地区的民法典通常规定，共同继承人原则上得随时请求分割遗产。我国学说亦持同一见解。《继承法》虽无类似规定，但其既然承认“继承从被继承人死亡时开始”（第2条），且未明确限制遗产分割的时间，解释上自应允许共同继承人随时请求分割共同继承遗产。可见，共同继承遗产的分割条件更符合《物权法》第99条规定的按份共有的特征，而与共同共有明显不同。
3．共同继承遗产中不存在共同共有制度赖以建立和旨在维护的共同关系
根据《物权法》第103条的规定可知，共同共有的产生原因主要有两种：一是基于当事人的约定产生的共同共有；二是基于共有人之间具有家庭关系等共同关系产生的共同共有。具体到共同继承遗产来说，立遗嘱人或者共同继承人约定采用共同共有的情况十分罕见，如认定其为共同共有，理由只能是共同继承人之间具有家庭关系等共同关系。
应当看到，在夫妻共有财产和家庭共有财产中，因共有人之间存在着紧密的家庭生活联系，故通说将二者认定为共同共有，有利于共同关系的稳定和家庭生活的维续，并无不妥。与此不同，在共同继承遗产中，共同继承人主要是因为与被继承人具有配偶或者近亲属关系而临时结合在一起的，各共同继承人之间不一定存在家庭生活联系，甚至未必具有亲属关系。实际上，共同继承遗产只是一种暂时的共有关系，以遗产的分割为终局目的，而非以维持共同的生产和生活为目的。德国学说也承认“继承人共同体自始就以解散为目的，具有偶然性”。正因其中不存在共同共有制度赖以建立和旨在维护的共同关系，所以共同继承人才能够随时请求分割共同继承遗产。可见，与夫妻共有财产、家庭共有财产这两种典型的共同共有不同，共同继承遗产中不存在共同共有制度赖以建立和旨在维护的共同关系。
（二）将共同继承遗产定性为共同共有不利于保护共同继承人的利益
理论上认为，共同共有制度对于各个共有人的限制较多，不利于共有法律关系的简化和对共有物的分割。《物权法》在共有物的管理、处分以及管理费用的负担和对外债务的承担等方面，对共同共有和共同共有人的要求也明显严于对按份共有和按份共有人的要求（第97条、第98条、第102条）。在这种情况下，如将共同继承遗产作为共同共有对待，会对遗产的管理和处分造成障碍，不利于保护共同继承人的利益。在我国台湾，针对其“民法”第1151条将共同继承遗产规定为公同共有的情况，亦有学者提出批评意见，认为这种做法“有时使个人生活陷于困难，社会经济失其活动，亦不得谓为毫无流弊”。
（三）共同继承遗产属于按份共有还是共同共有，主要取决于立法政策选择
共同继承遗产究属按份共有还是共同共有，并非出于逻辑上的必然要求，主要取决于各国的立法政策选择。从比较法的角度看，大陆法系国家和地区的民法典对共同继承遗产大致有两种立法模式：一是采罗马法主义或者说分别共有制，认为在继承开始后，各共同继承人对遗产就享有特定的、显在的应有部分；在遗产分割前，共同继承人既可处分各个可分割遗产标的物的应有部分，也可单独处分其应继份。法国、奥地利、日本、韩国等国采此模式。二是采日耳曼法主义或者说共同共有制，认为各共同继承人仅就遗产的全部有其潜在的、不确定的应继份；共同继承人仅得处分继承财产全部的应继份，而不能就各个财产的应有部分作出处分。德国、瑞士及我国台湾的民法采此模式。显然，这两种立法模式虽有差异，但均承认共同继承人可以处分其对全部遗产享有的应继份。单就此一特征来看，即与我国《物权法》规定的共同共有存在本质区别，因为《物权法》既不承认共同共有人享有应有份额，更不允许其处分这种份额。由于忽视了这种差别，有些学者一方面认为共同继承遗产性质上属于共同共有，另一方面又主张共同继承人虽不得将其应继份出卖给第三人，但却可以出卖给其他共同继承人，难免导致观点上的自相矛盾。
还要看到，即便在将共同继承遗产明确规定为共同共有的国家，其立法上也承认共同继承遗产与一般的共同共有存在差异。例如，《德国民法典》第719条规定的合伙财产、第1419条规定的夫妻共同财产以及第2033条规定的共同继承遗产，学说上认为均属于共同共有。虽然将共同继承遗产规定为共同共有更容易使作为责任基础的遗产得到维持，有利于保护遗产债权人的利益，但其却与前两种共同共有存在明显区别，具体表现在以下两个方面：
（1）共有人可否处分共有财产中的应有部分不同。按照第719条第1款第1句和第1419条第1款第1句的规定，合伙人中之一人或者配偶一方既不得处分其在合伙财产或者夫妻共同财产中的应有部分，也不得处分其在属于合伙财产或者夫妻共同财产的各个标的中的应有部分。而依第2033条的规定，共同继承人中的任何一人均可处分其在遗产中的应有部分，惟不得处分其在个别遗产标的中的应有部分。
（2）共有人可否随时请求分割共有财产不同。按照《德国民法典》第719条第1款第2句和第1419条第1款第2句的规定，合伙人中之一人或者配偶一方无权请求分割合伙财产或者夫妻共同财产。而依《德国民法典》第2042条第1款的规定，共同继承人中的任何一人原则上可以随时请求分割遗产。可见，德国法上的共同继承遗产所具有的这两个迥异于合伙财产及夫妻共同财产的特征，使其更接近于我国《物权法》中规定的按份共有，而与共同共有明显不同。又如，许多大陆法系国家和地区的民法典规定，在共同继承遗产被分割之前，共同继承人可以转让其应继份额；共同继承人将应继份额出卖给第三人的，其他共同继承人享有收回权或优先购买权。这种立法模式下的共同继承遗产与我国《物权法》第101条规定的按份共有大体相同。
基于上述三个理由，笔者认为，原《民法通则意见》第177条和我国民法通说未考虑共同继承遗产的特性，径直将其定性为典型的共同共有，既不符合大陆法系民法的通常做法，也不利于保护共同继承人的利益。在原《民法通则意见》第177条被废止之后，理论上应当将共同继承遗产解释为按份共有，使之原则上适用《物权法》关于按份共有的规定。这样既可以解决共同继承遗产的法律适用问题，有利于保护共同继承人，也能够纯化我国的共同共有制度，避免共有制度的复杂化。当然，由于《继承法》第33条规定的限定继承制度的存在，共同继承人对于共同继承遗产的管理费用、其他负担以及遗产债务所负的清偿责任，应当以遗产的实际价值为限，而不能完全适用《物权法》第98条和第102条的规定。从这个角度说，也可像唐勇博士所主张的那样，将共同继承遗产作为“按份共有的特殊类型”或者“调整了的按份共有”。
五、夫妻共有财产和家庭共有财产的法律性质
在坚持《物权法》为按份共有与共同共有确立的区分标准的基础上，将合伙财产和共同继承遗产剔除出共同共有的范围后，我国现行法承认的共同共有实际上只剩下夫妻共有财产和家庭共有财产两种类型了。这两类共有财产大体上符合《物权法》规定的共同共有的主要特征，例如须以家庭关系等共同关系的存在为前提；在共有关系存续期间不区分共有人的共有份额；共有人应共同承担共有物的管理费用、其他负担及所生债务；共有人原则上只能在丧失共同关系或者有重大理由时才能请求分割共有物。不过，二者在客体范围、法律适用等方面也存在一些区别。
（一）夫妻共有财产
《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）对夫妻共有财产原则上采用了共同共有制（第17条、第19条）。至于夫妻共有财产的客体范围，除夫妻一方专用的生活用品应归其个人所有外（第18条第4项），并无具体限制。在夫妻共有财产的法律适用上，按照特别法优先于一般法的原则，《婚姻法》及其司法解释的相关规定应当优先于《物权法》关于共同共有的规定而适用。
从最高人民法院颁布的有关《婚姻法》的司法解释看，有些地方对《物权法》确立的共同共有规则进行了细化规定。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第4条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。”该条就对《物权法》第99条所称的“有重大理由需要分割”的情况作了细化规定。
又如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第15条规定：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”该条将无效或者被撤销婚姻的当事人在同居期间取得的财产，原则上按照共同共有处理，显然是因为当事人之间存在着同居关系这种类似于家庭关系的共同关系，可以视为系将无效婚姻当事人之间的同居关系解释为《物权法》第103条规定的“家庭关系等”共同关系。在此基础上，不妨考虑更进一步，将不存在婚姻名义的当事人之间的同居关系也解释为《物权法》第103条规定的“家庭关系等”共同关系，以便使当事人在同居期间取得的财产也能按照共同共有处理，从而为解决因同居关系产生的财产纠纷提供法律依据。
（二）家庭共有财产
理论上认为，家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同所得的，旨在维持家庭成员共同生产或生活的财产。正如唐勇博士所言，我国学界通说认为家庭共有财产属于典型的共同共有。不过，也有学者认为，未成年子女不可以成为家庭财产的共同共有人；成年子女只有在与其他家庭成员共同从事生产经营活动时，才有可能成为家庭财产的共同共有人；或者认为在由夫妻和未成年子女组成的核心家庭中，如果未成年子女对家庭共有财产的产生、积累和增值没有做出贡献，就不能成为家庭共有财产的共同共有人，这种家庭中的家庭共有财产一般就是夫妻共有财产。笔者则赞同如下观点：一项财产是否属于家庭共有财产，需要根据财产的来源、用途等因素予以确定。从我国相关法律的规定看，不同类型的财产能否成为家庭共有财产，确实需要区分具体情况而定。
首先，就一般的动产而言，在未成年子女成年之前，因其尚不能从事生产经营活动，难以对共有财产的形成作出贡献，故往往只存在夫妻共有财产，通常不会产生家庭共有财产。只有在子女成年之后，从事或参与从事家庭成员的个体经营或承包经营，才有可能就相应的动产形成家庭共有财产（《民法通则意见》第42条）。
其次，就宅基地使用权而言，因我国在宅基地的初始分配上实行一户一宅原则（《土地管理法》第62条），故家庭成员以户的名义取得的宅基地使用权应属于家庭共有财产。由于现行法对这方面的规定较为简陋，实践中难免产生一些争议。例如，将宅基地使用权作为家庭共有财产后，父母以夫妻共有财产在宅基地上所建的房屋属于夫妻共有财产还是家庭共有财产？后来因结婚而加入该户的人是否自动成为宅基地使用权的共同共有人？未来的民法典物权编可以考虑完善这方面的规定。
再次，就通过家庭承包方式取得的土地承包经营权而言，虽然是按照国家有关规定进行的“人人有份”的承包，即按照每个农户家庭的人口、劳动力数量等计算承包地面积，以农户为单位进行的承包，但因农户才是家庭承包的基本单位（《农村土地承包法》第15条），并且承包期内原则上实行“增人不增地、减人不减地”的政策，故此类土地承包经营权也应归入家庭共有财产的范围。在法律适用上，《农村土地承包法》及其司法解释应当优先于《物权法》关于共同共有的规定而适用。
最后，就家族共有的祠堂、坟墓及其土地使用权而言，难以按照一般意义上的家庭共有财产对待，因为权利人之间可能不存在真正意义上的家庭关系。实际上，将其作为一定范围内的家族人员共同共有的财产处理会更为合适。在具体法律适用上，可以把此类人员之间因拥有同一祖先而产生的共同祭祀关系解释为《物权法》第103条规定的“家庭关系等”共同关系，以便使这种家族共有财产能够适用《物权法》关于共同共有的规定。
（本文首发于《中德私法研究》2016年第14卷，第38—61页，为阅读方便，脚注从略。）
