应否对未完工程之利润启动司法鉴定程序？
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对这一问题的解答，取决于承包人能否获得未完工程的利润这一前置性法律问题。笔者认为，在施工合同有效的情况下，基于发包人的原因导致施工合同解除的，承包人有权依据《民法典》第584条的规定向发包人主张未完工程的利润。但实务中，另有对此持有反对意见者，但笔者认为该些理由不能成立。
(一) 持反对意见者的理由
1. 施工合同中没有关于未完工程利润的约定
在笔者代理的一起案件中，已经提起了对该部分利润进行鉴定的申请，法院亦将该部分委托鉴定机构进行鉴定。但鉴定机构在其提供的一份《说明》中认为：“1. 分包合同主要条款中未对违约后预期可得利润进行约定，进行预期可得利润鉴定缺乏合同依据。2. 预期可得利益赔偿成就的条件如下：(1) 违约行为；(2) 损害结果；(3) 违约行为与损害结果之间有因果关系；(4) 违约方无免责事由。”故，其认为：“根据现有法院移交的经过质证的材料，无法做出预期可得利润的鉴定。”
就此，笔者认为，即使鉴定机构的上述理由均能成立，但该等操作属于典型的“以鉴代审”，该笔费用能否得到支持是一项应由法官作出的法律判断。故，人民法院仍要求鉴定机构就此进行鉴定，并最终支持了我们关于未完工程之利润的主张。
2. 施工单位在工程完工后未必一定会盈利
持反对意见者认为，由于不同施工企业的管理水平、施工能力及报价策略等的不同，并非每项工程均能获取利润；此时，承包人就未完工程是否能够获利处于不确定状态，故不支持承包人关于未完工程利润的主张。但该等观点仍不能成立。
例如，在江苏省高级人民法院二审审理的(2018)苏民终1038号案件中，一审法院认为，案涉工程系因建设单位欠付进度款导致施工单位发函解除，施工单位因合同解除产生的损失应由建设单位赔偿。但对于施工单位主张的未完工程的利润，因案涉工程尚未施工完毕，施工单位能否从施工工程中获利无法确定，故对施工单位主张的预期可得利益损失难以支持。
但江苏省高级人民法院经二审审理则认为，因建设单位支付工程进款违约，施工单位解除合同后撤场，建设单位应赔偿因解除合同而给施工单位造成的损失，包括可得利益损失，应当按照鉴定意见中确定的可得利益计赔施工单位的损失。
(二) 例外情形
虽然，按照笔者的观点，承包人有权就未完工程的利润主张权利并进而通过司法鉴定的程序予以确定。但在实践中，该等确定程序仍存在一些例外情形。
1. 关于施工合同效力的问题
未完工程利润主张的基础在于《民法典》第584条的规定，但该条是以合同有效为前提；在合同无效的情况下，根据《民法典》第157条的规定，该等主张将无法获得支持。
例如，最高人民法院在其二审审理的(2020)最高法民终774号案件中认为，合同有效，当事人通过履行合同而获取的利益应当依法保护。而无效合同自始无效，当事人通过履行无效合同可能获得的利益，不受法律保护。本案中，《施工总承包框架协议》中约定二期工程的工期、开工日期、履约保证金返还节点、具体的工程垫资及工程款支付办法均需另行签订施工总承包合同来约定，且二期工程按照当时的规定亦属于必须招标的建设项目。在二期工程招标时，招标代理机构向施工单位发出投标邀请书，该施工单位未投标，且《施工总承包框架协议》为无效协议，其主张可得利益损失缺乏事实和法律依据，原审认定施工单位请求无效合同的可得利益损失没有法律依据，施工单位申请二期工程可得利益损失鉴定对证明待证事实无意义，一审法院不予准许，并无不当。
2. 关于发包人的违约责任是否虑及预期利益的问题
在建设工程施工合同纠纷案件中，承包人要求解除合同的情形往往是发包人未能按照合同约定的节点和比例支付工程进度款。在此种情况下，若相关协议对迟延支付进度款约定了违约金且该等违约金中已然包含了承包人预期利益损失的，承包人关于预期可得利益的独立主张也将难以得到支持。
例如，在最高人民法院二审审理的(2021)最高法民终340号案件中，发承包双方在《复工协议》中约定，若发包人迟延支付扣款项的，以日1‰的标准向承包人承担违约责任。承包人在起诉时主张未完工程的可得利益损失，但未提供证据证明该损失的计算标准和计算方法。对此，一审法院综合合同履行、发包人单方违约、案件调解、承包人停工损失、承包人预期利益等因素，将双方约定的日1‰的标准调整为年24%。最高人民法院二审维持了该等认定。
另外，如果发包人承担的违约金已经高于承包人的直接损失且高于的部分也超过了承包人对预期利益单独主张的数额的，该等单独主张也将无法获得支持。
例如，在最高人民法院二审审理的(2020)最高法民终132号案件中，施工单位诉请可得利益损失总额为22020560.68元。根据当事人双方的一致意见，案涉进度款(总额为21051万元)由发包人承担自2015年2月14日起至实际付清时止按年10%的利率产生的利息。最高人民法院认为，案涉工程由施工单位垫资施工，其垫资款的直接损失应当是资金占用利息。而案涉进度款21051万元利息中高于银行同期贷款利率的部分，应当是承包人因发包人违约而获得的利益，该部分利益应当从承包人主张的可得利益赔偿总额中扣除。经查询，2015年3月1日，同贷利率为5.75%，2015年5月11日调整为5.5%，2015年6月28日调整为5.25%，2015年8月26日调整为5%，2015年10月24日调整为4.75%；2019年一年期LPR为4.2%左右，五年期以上LPR为4.8%左右；2020年一年期LPR为4.1%左右，五年期以上LPR为4.7%左右。即使同贷利率按上述时期最高值5.75%计算，仅自2015年2月14日至2020年2月13日这五年时间承包人因发包人违约获取的高于同贷利率的利息约为：21051万元×(10%-5.75%)×5年=4473万余元。该部分因违约所得收益已经远超于承包人主张可得利益损失总额。故，承包人主张的可得利益损失22020560.68元，缺乏理据，不予支持。
需要注意的是，本案中，承包人主张的22020560.68元预期可得利益损失系按统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率而在诉前计算所得，但若其在诉讼中通过司法鉴定的方式而主张该等利润金额且鉴定金额远远高于约定的违约金的，判决结果也许将会是另番景象。
