商品房买卖合同双方对于出卖人延迟办证的违约责任承担方式的约定，可以排除最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》第18条违约金责任方式的适用
〖规则解析〗
最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》第18条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算"的规定仅是对当事人无特殊约定的情况下确定违约金的方法进行了规定，而在当事人有约定时应按约定处理。
〖案情简介〗
2003年8月1 1日，曾华某与物华物业发展有限公司（以下简称物华公司）签订商品房买卖合同。合同约定：“一、房屋总价款为201，440元；二、甲方（出卖人）应在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由甲方提供的资料报产权登记机关备案。如因甲方的责任，乙方（买受人）不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第1项处理：（1）乙方退房，甲方在乙方提出退房书面要求之日起30日内将已付房价款退还给乙方，并按已付房价款总额，依照中国人民银行同期贷款利率向原告赔偿损失；（2）乙方不退房的从逾期之日起，甲方按已付房价款总额，依照人民银行同期贷款利率向乙方支付违约金。"合同签订后，曾华某支付了购房款201，440 元并于2003年9月30日收房。但至本案诉讼时，涉案商品房尚未办理完综合验收，物华公司未向房管部门提交资料申办房地产权证，曾华某至今未取得房地产权属证书，遂诉至法院，请求判令物华公司在90日内为其办理房地产权证并支付从2004年3月31日起至2007年7月31日止的逾期办证违约金37，416元。物华公司认为，逾期办证属实，但按照合同约定，曾华某只能请求退房。同时，原告诉讼请求已超过2年诉讼时效，应被驳回。
〖裁判结果〗
一审法院认为，曾华某与物华公司签订的商品房买实卖合同依法成立，双方均应按照合同全面履行自己的义务。涉案商品房至今尚未办理完综合验收，物华公司在商品房交付使用后180日内没有履行与办证相关的合同义务，致使曾华某至今不能取得房地产权证书，物华公司构成违约，应当承担违约责任。本案讼及之迟延履行违约行为，在时间上处于持续状态，迟延履行违约请求权的诉讼时效应从违约行为终了之次日起算，而不是违约行为发生之日。曾华某诉讼请求并未超过诉讼时效。就违约责任的承担方式，双方约定为“乙方退房，甲方在乙方提出退房书面要求之日起30日内将已付房价款退还给乙方，并按已付房价款总额，依照中国人民银行同期贷款利率向原告赔偿损失"。该约定内容明确，曾华某仅能依约主张权利，其要求物华公司支付违约金的请求，与双方约定不符，对其请求不予支持。物华公司至今未履行办证相关的义务，应承担继续履行的责任。客观上，房地产权证书的办理系产权登记机关的职能，物华公司应将办理权属登记所需资料报产权登记机关备案。依照《民法通则》第106条、《合同法》第107条之规定，判决如下：0）被告物华物业发展有限公司在本判决生效后90日内将办理原告曾华某权属登记需由物华物业发展有限公司提供的资料报产权登记机关备案；（2）驳回原告曾华某的其他诉讼请求。案件受理费740元，由原、被告各承担370元。
一审判决生效后，曾华某向上一级法院申请再审，理由如下：（1）原审判决适用法律错误。按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，物华公司应当支付违约金；（2）同类原审判决丰彪诉物华公司商品房买卖合同纠纷一案已被二审改判。请求法院再审改判。该院于2008年1 1月12日裁定案件由该院提审，于2009年 2月12日进行了公开开庭审理。
再审法院另查明，双方签订的商品房买卖合同第15条对合同登记和产权登记进行了约定：商品房预售的，自本合同签订之日起30日内，由出卖人向商品房所在地的区县（市）房地产交易管理部门申请登记备案，如出卖人在合同签订后60日内不按上述约定办理登记备案手续的，买受人有权退房再审认定的其他事实与原审判决相同。
再审法院认为，物华公司在商品房交付使用后未依约履行办证等相关合同义务，致使曾华某至今不能取得房地产权证书，其行为构成违约，应继续履行办证义务。对于曾华某起诉要求物华公司按最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算"的规定支付违约金的诉讼请求。再审法院认为，该条解释仅对当事人无特殊约定的情况下确定违约金的方法进行了规定，而在当事人有约定时应按约定处理。本案中，双方当事人所订立的合同文本为重庆市国土资源和房屋管理局印制、重庆市工商行政管理局监制的标准文本，并非一方当事人单方制定的格式合同，合同中的内容属双方当事人的真实意思表示。且合同中对逾期办证的违约责任在第15条中分两种情形进行了列举，供双方选择，双方同意按第1项处理，而没有选择第2项，系对违约责任的方式作出的约定而非没有约定，本案应按约定处理双方约定的内容没有选择逾期办证支付违约金，曾华某请求支付违约金的诉讼请求与约定不符，不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定的基本事实正确，适用法律亦正确。维持原审法院民事判决。
〖裁判思路〗
本案事实清楚，但在法律适用上出现了较大争议，争议焦点在于：商品房买卖合同双方对于出卖人延迟办证的违约责任承担方式“买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的银行同期存款利率赔偿买受人损失"的约定，是否排除最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条违约金责任方式的适用？
1 .退房是否为逾期办证违约责任的承担方式
根据《合同法》第七章的规定，违约责任的承担方式主要包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。退房并不属于违约责任承担的一种方式，而是双方权利义务的终止，属于合同解除的内容。根据《合同法》第93条，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案双方约定的本意即在于赋予买受人单方解除权。在出卖人出现违约行为时，买受人可自行选择是否解除合同，无须双方协商一致。而不论买受人是否解除合同，均不影响出卖人违约行为的成立。
2．双方是否对逾期办证违约责任承担方式进行了约定
在双方一致选择退房这一并不属于违约责任的承担方式时，合同究竟是否对逾期办证违约责任的承担方式进行了约定？从合同内容来看，除退房并支付利率损失外，双方并未就逾期办证违约责任承担方式作出明确的约定。这一无约定的情形是否属最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条规定的“当事人特殊约定"对于出卖人逾期办证如何处理？在审理中有两种不同的理解。
一种理解为，双方既然没有对逾期办证违约责任承担方式进行约定，说明双方通过协商一致排除了该合同中除继续履行之外的其他违约责任适用的可能，约定的结果是不主张违约金，而非双方未约定违约金，故应属双方之间的“特殊约定"。从双方订立合同的商业风险角度分析，买卖双方在签订合同时，房价上涨或是下跌是双方不可预见的，该约定对双方均具有风险。买受人之所以可以要求继续履行，在于双方签订的商品房买卖合同第15条对合同登记和产权登记进行了约定，即商品房预售的，自本合同签订之日起30日内，由出卖人向商品房所在地的区县（市）房地产交易管理部门申请登记备案。按时办证是出卖人必须履行的义务。一旦出现出卖人逾期办证违约行为，买受人只有要求出卖人继续履行或解除合同，而不能主张除继续履行之外的其他违约责任承担方式。如果主张违约金，势必造成在违背一方当事人意愿的情况下，另一方当事人重新选择了违约条款，有违私法中的意思自治原则。
另一种理解为，合同解除不影响损害赔偿，对此《合同法》第97条已经有明确，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第15条也有同样的规定。合同解除时，只是使合同债务向将来消灭，使双方当事人从将来的债务中解放出来。解除场合的“恢复原状"，只不过单纯地是在本来的给付方面的归还，并没有涵盖履行利益，因而出于对解除人的周全保护，还须有履行利益的赔偿，该赔偿并不限于信赖利益的赔偿。回到本案，综观该合同对逾期办证违约责任承担方式的约定，仅列明了两种方式可供选择，双方未选择第2项内容，仅表明双方未对第2项的处理方式达成一致，即双方并未就逾期办证违约责任承担方式作出实质性的、有效的约定，属当事人之间无特殊约定情形。此时应适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第18条，按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金或者损失数额。不能因为当事人未选择第2项就认为其放弃了第2项权利。
其中第一种意见为多数意见
3．买受人可否要求出卖人协助其办理权属登记
本案中，买受人选择不退房，有权要求出卖人协助其办理权属登记。客观上，房地产权证书的办理系产权登记机关的职能，出卖人应将办理原告曾华某权属登记需由物华物业发展有限公司提供的资料报产权登记机关备案。理由在于，协助办理权属登记属双方约定义务。商品房买卖合同第15条对合同登记和产权登记进行了约定：商品房预售的，自本合同签订之日起 30日内，由出卖人向商品房所在地的区县（市）房地产交易管理部门申请登记备案。物华公司至今未履行办证相关的义务，应承担继续履行的责任。
4，本案中合同文本是否对买受人明显不公
（1）该合同是否为格式合同
对于国外法律所称的格式合同，我国《合同法》称为格式条款。《合同
法》第39条第2款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，对于格式合同的非拟定条款的一方当事人而言，要订立格式合同，就必须全部接受合同条件，否则就不订立合同。格式合同的条款由合同的一方当事人预先制定，如果制定合同条款、提出合同样本的不是合同当事人，而是国家有关的合同主管机关，则这类合同样本不是格式合同而是示范合同，它既不具有要约的效力，也不是成立合同的依据，而仅仅是合同主管机关推荐给合同当事人使用的一种参考格式或示范文本。所谓示范合同文本，是指通过有关的专业法规、商业习惯等确立的，为当事人订立合同时所参考的文本。《合同法》第12条第2款规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。一般而言，合同示范文本内容比较详细，具体条款完备，其各项条款完全依据《合同法》等有关法规制定，当事人按照这一格式签订合同可以防止出现违法条款。同时合同条款具有平等性，因为示范合同文本是合同当事人之外的第三方制定的，根据当事人法律地位一律平等的原则，规定了各方权利和义务，可杜绝“霸王条款" 等各种形式的显失公平的条款。本案合同文本中对违约责任承担方式赋予了双方选择权，不属格式合同。通过查证，该合同文本为房管部门从双方为平等主体、同等地位，对合同条款均具有选择权的角度出发拟定，属典型的示范合同文本。
（2）该示范合同文本条文设置是否合理
在商品房买卖中，开发商往往对示范合同文本选择条款占主动权，作为消费者的买受人，往往处于弱势地位，本案中国土房管部门从双方为平等主体、同等地位，对合同条款均具有选择权的角度出发拟定的合同文本，未能从消费者权益保护的角度考虑，对消费者这一弱势群体进行特殊保护，充分保障消费者权益，对买受人有失公平。本案之所以出现争议，亦与此有较大关系。据了解，国土房管部门已对该版本进行了修订。
