2014年4月15日张某和银行签订借款合同,在借款合同中约定:张某向银行借款500万元,债务履行期为2014年4月25日-2015年4月24日。庚即,张某又与银行签订了抵押合同,约定以登记在其名下的房屋为此500万元债务履行作抵押担保。 2014年4月16日,张某和银行向登记机构申请一般抵押权设立登记。试问:张某和银行申请的一般抵押权设立登记,登记机构可否办理?
有观点认为:一般抵押权可以为保障将要产生的某笔或某个具体的合同债权的实现而设立,此类合同属于附条件合同,如本案中的借款合同。因此,登记机构现在可以为张某和银行办理抵押权设立登记,但抵押权产生法律效力的时间是4月25日即条件成就之日。笔者不支持此观点。
1、一般抵押权担保的只能是已经存在的债权
民法理论通说认为,一般抵押权是主债权的从权利,依附于债权而设立,随债权的消灭而消灭。在法律规范上,《物权法》第 179条规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。对其中“债权人为抵押权人”的规定作正面解释:有债权人,表明债权现时已经存在,债权人是当然的抵押权人。作反而解释:若债权现时不存在,则无债权人,自然也就没有抵押权人,、因此,无论从民法理论上,还是从法律规范上看,需要设立一般抵押权担保其实现的只能是已经存在的债权,而非将要产生的某笔或某个具体的债权,且一般抵押权是此已经存在的债权的从权利。《物权法》第187条规定,不动产抵押权自登记时起设立。质言之,不动产抵押权自记载于登记簿时起产生法律效力,是不附任何条件的。本案中,由于张某和银行的债务履行期限的时期未到,故需要设立一般抵押权保障其实现的债权不存在,一般抵押权无设立的前提,故登记机构不能应张某和银行的申请为其办理一般抵押权设立登记。
2、合同生效时债的关系建立,但债权不一定同步产生
《民法通则》第84条规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。据此可知,债和债权是两个不同的概念,债是一种法律关系,债权是该法律关系中的内容之一。《合同法》第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。据此可知,一般情况下,依合同约定建立的债,自合同生效时起建立。那么,在债建立的同时,债权是否也随之产生而存在呢? 《民法通则》第88条规定,合同的当事人应当按照合同的约定,全部履行自己的义务。据此可知,只有合同当事人中的债务人按约定履行义务后,才能产生与之对应的权利,即债权。申言之,债权产生于债务人履行义务之后,即债的关系建立,债权不一定随之产生而存在,简言之,债权不一定随债的关系的建立而同步产生。本案中,2014年4月15日张某和银行签订借款合同,在借款合同中约定张某向银行借款500万元,债务履行期为2014年4月25日— 2015年4月24日。表明:自2014年4月15日起,张某和银行因借款建立了债的关系,但是,借款合同约定债务履行期为2014年4月25日—2015年4月24日,即银行自2014年4月25日起履行向张某发放500万元贷款的义务,从而取得要求张某履行还款义务的债权,即债权应当自2014年4月25日起产生并存在,不应当自2014年4月15日起存在。因此,张某和银行于2014年 4月16日申请的一般抵押权设立登记,登记机构不能办理。
3、延伸思考:本案中,若登记机构为张某和银行办理了一般抵押权设立登记,会面临什么样的后果?
《物权法》第179条规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。质言之,被设立的一般抵押担保的主债权必须是已经存在的主债权。换言之,设立一般抵押权为现时不存在的主债权作担保有悖于《物权法》的本条规定。《不动产登记暂行条例》第22条第(一)项规定,违反法律、行政法规的规定属于不予登记的情形。据此可知,本案中,张某和银行申请一般抵押权设立登记时,此一般抵押权内容中的500万元被担保主债权额,应当是已经存在的主债权额,但作为登记材料的借款合同显示却是现时不存在,而是将要存在的主债权额,违反了《物权法》第179条规定,登记机构应当按《不动产登记暂行条例》第22条第(一)项规定作不予登记处理。《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。该法第54条第(二)项规定,滥用职权的具体行政行为,人民法院经过审理,可以判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。概言之,本案中,若登记机构为张某和银行办理了一般抵押权设立登记,是将不应当登记的内容作了登记,系滥用职权的具体行政行为,利害关系人可以起诉登记机构,请求法院撤销该一般抵押权登记。如果该一般抵押权登记被人民法院生效的法律文书撤销,登记机构将承受由此产生的赔偿等不利后果。