论承租人优先购买权的废止
作者：崔蔚
在司法实践中，由于有关对承租人优先购买权制度的规定十分简略，造成不同法院对优先购买权纠纷作出完全不同的判决，严重损害了司法的统一性与权威性。如房屋承租人以优先购买权受到侵害为由，向法院提起诉讼要求撤销出租人与第三人之间的房屋买卖合同、要求确认出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效，或是向出租人主张赔偿，对于相似的案情，有的法院判决该合同有效；有的法院判决撤销该买卖合同；有的法院不但判决撤销该买卖合同，而且还同时判决出租人与承租人之间成立买卖合同。
一、优先购买权的基本溯源
优先购买权是民法上的一项重要的民事权利。正如王泽鉴先生所说：“优先承买权云者，谓特定人依约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买之权利。”承租人的优先购买权是民法上一项较为重要的优先权制度。我国《合同法》第230条规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”据此，承租人优先购买权是指房屋承租人在租赁合同有效期内，当出租人出卖租赁房屋时，依照法律的规定在同等条件下优先于其他购买人购买租赁房屋的权利。
对于承租人优先购买权的性质，一直以来，众说纷纭。在学理上主要存在四种学说：“期待权”说、“形成权”或“附停止条件的形成权”说、债权说、物权说、双重性质说。其中认为承租人优先购买权是一种物权（或准物权）或具有物权的对抗效力，其依据大多是最高院《民通意见》第118条规定，但自最高院废除了这一规定后，在我国现行法律法规之中就找不到关于承租人优先购买权具有对抗第三人效力的规定。而现在其已经作为一种债权规定在《合同法》中。类比我国关于按份共有人的优先购买权的规定是在《物权法》中明文规定的，但“此种优先购买权仅仅具有债的效力，不得对抗善意第三人。”因此，承租人优先购买权应当是请求权，即优先权人对出卖人的房屋买卖合同缔约请求权，而依缔约请求权的法理，承租人出价后，买卖合同尚须经出卖人之承诺才能成立。因此，在优先购买权被侵害的诉讼中不宜直接判决承租人与出租人的买卖合同成立。
二、承租人优先购买权废止的必要性分析
（一）设立的历史基础已经改变
承租人优先购买权制度设立之初，主要是针对承租公有住房的承租人规定的。对承租公有住房的承租人而言，尤其是一些低收入者，为保障他们基本的生活需求即生存权利，国家在政策上予以优惠，赋予其对所承租的原公房优先购买权，是完全必要的，是国家推行住房改革的必要成本，是一项社会福利政策的有限保留，确实有其理论价值，而且在一定时期发挥了保障公民居住权利，维护社会稳定的作用。但现在，随着社会主义市场经济的发展，国家深化住房制度改革，实行住房分配货币化，由公民根据自身需要和财力状况，自主从市场上购房、租房，因此私房买卖、出租交易活动日益活跃，私有房屋将逐渐成为房屋所有权关系的主流，出租人与承租人是平等的民事主体，并不像消费者保护法领域中消费者个人与生产者之间这种个人与组织之间那样地位很不平等，应当按市场规则运作，尊重所有人的意思自治，没有必要再对私有房屋出租人的出卖行为作法律上限制。而且现在的房屋承租人并不当然地处于弱势地位，如果其真正处于弱势地位，其是否有能力行使购买权值得怀疑，因此承租人优先购买权制度已失去了其制度价值。
（二）理论基础与现行法律制度相冲突
1、与合同自由原则和所有权自由原则相抵触
优先购买权是对所有权的一种限制，而所有权是一切财产权的基础，具有对世性和完全性。其行使应当是自由的，原则上应不受干涉，这是契约自由、私法自治的应有之义。意思自治原则被奉之为支配整个私法领域的“最高原则”、“民法之基础”、“私法根本价值之所在”等。契约自由意味着契约就是法律。在合同法领域，合同自由原则是指当事人依法享有自愿意订立、变更、解除合同和确定合同内容等的权利，任何单位或个人不得非法干预。其主要内容包括：缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由、选择合同方式的自由、选择地域管辖的自由、选择适用法律的自由、选择解决合同纠纷方式的自由。正如余延满老师指出的一样，“合同自由被认为是仅在同等经济实力的当事人间且在不损害社会公共利益的范围内，才是一种社会理想。”反之，在私法领域，只要当事人具有同等经济实力而且不损害社会公共利益，合同自由原则就是应当被尊重的，财产所有人出卖财产时，有权选择交易的对象，而承租人的优先购买权却限定了出卖者只能与指定的交易对象成交，这是对契约自由原则的践踏，也违背物权的特性和基本理论。
当然民法中也包括一定的强制性规范。一般认为，私法上之所以设有强制性规定，主要是为加强对公共利益、第三人利益、交易安全、家庭幸福、经济上弱势群体以及无经验者的保护需要。但是，我国法律关于承租人优先购买权的规定并无上述强制性规范的特征。
2、不具备其他优先权制度所具有的人合性
承租人与出租人之间并没有其他法定优先权关系中的人和性。我国的法定优先权主要有以下几种：按份共有人之间的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权、合伙人之间的优先购买权等。通过整体比较不难看出，后者的几种法定优先权，都具有一个非常典型的特征，即当事人之间具有较强人和性，具有依赖利益，有共担风险，共享利益的紧密关系，因此，对其所有权或知识产权的转让给予一定限制，赋予优先权人以优先权是合理和必要的，而出租人与承租人之间的关系则不具有上述特征。尤其是现在房屋租赁市场的发展，出租人与承租人之间是随机的、暂时的，双方并非因信赖而缔结租赁合同。
同时，通过考察我国优先购买权的历史渊源也可以得出优先购买权需具有一定程度的人合性特征。我国古代法律所确立的优先购买权主要包括亲属优先购买权、邻地优先购买权与佃户优先购买权等，其内容与房屋承租人的优先购买权并不一致。其设立具有一定的历史背景，都是为保证处于特殊地位的公民最基本的居住权利。这些优先权利的主体都与出租人之间存在一定的人身依附性，都因本身身份而对不动产具有期待利益。
3、承租人优先购买权的制度价值已缺失
任何一项法律制度的确立，都必然反映立法者对该项制度的价值认识。当两项合法权利发生冲突，优先保护哪一方就取决于立法者的价值取向，通过对二者中的取舍，以达到平衡利益，实现公平、正义、秩序之法律价值。一项法律制度如果能带来积极的社会效果，即使以对民事主体的权利有所限制为代价，亦有存在价值。反之，如果法律制度限制某些民事主体的自由意志，却得不到积极的社会效果，其存在的价值就值得怀疑。
一直以来普遍认为，承租人优先购买权制度之所以建立，主要考量在于法的秩序价值和效率价值。秩序价值方面，即认为，“先买权制度与时效制度的意义一样，都是在一定程度上承认既存的社会关系，以稳定社会经济秩序。还有学者指出，先买权制度可以消除既存的社会关系，使出卖物所有权主体单一化，而减少纠纷的发生，经济生活秩序便得以稳定。”
效率价值方面，认为由承租人取得房屋，可以比其他承受人更能实现房屋的使用价值，做到物尽其用。优先购买权有利于发挥物的经济效益表现在以下两方面：一是使承租人利用人基于优先购买权的合理预期尽最大努力维护该物；二是可以简化物上法律关系，提高对物的使用效率；三是有利于降低交易成本，包括所有权人寻找交易对象的费用、履行成本等。
但是事实上并非这样。首先，“就秩序价值而言，法对经济秩序的维护，应体现对财产所有权的保护，对经济主体资格的必要限制以及经济活动的调控。法对正常的社会生活秩序的维护则体现在明确权利义务，避免纠纷和‘以文明手段解决纠纷’。”承租人通过房屋租赁合同取得的租赁权的利益指向应当是使用承租房屋，并因使用房屋而受之利益，并非取得承租房屋的所有权，这是租赁合同与买卖合同的根本区别。由于存在“买卖不破租赁”规则，出卖人出卖出租房屋，原租赁合同在租赁期限内对承租人和受让人继续有效。因此，即使不赋予承租人优先购买权，承租人的利益在租赁期限内也不会因租赁房屋的买卖而受到损害。至于租赁期满，出租人是否继续出租，承租人是否继续承租，皆由双方自愿协商。无论是出卖人，还是受让人都有不再续约的可能，这种无法续租的风险不因租赁物所有人的改变而改变。承租人通过房屋租赁合同取得的租赁权的利益指向应当是使用房屋而非取得租赁房屋的所有权。
其次，根据“买卖不破租赁”原则，所有人的变更并不影响租赁合同的效力，即使没有优先购买权，但租赁合同有效期内，承租人的居住权益仍然可以得到保证。但由于承租人优先购买权的存在，则会使出租人、承租人与第三人之间的利益发生冲突。这三者为了各自利益，均有可能联合其中任何一方做出危害第三方利益的事。
最后，由承租人取得房屋并不当然地更能发挥物质的经济效益。如承租人承租该房屋是用于存放货物，而其他人租住该房屋则是可能为了居住，居住利益显然要高于货物存放的利益；又当租住房屋是为了直接用于生产经营时，后者的使用价值明显要大于前者。
（三）、立法的冲突与模糊导致实务中承租人优先购买权制度形同虚设
1、立法的模糊导致承租人优先购买权缺乏可操作性
A、合理期限的认定
承租人的优先购买权须在合理期限内行使，该期限的长短，体现了对维护承租人居住安全利益、稳定财产占有关系、保护善意第三人交易安全三者间的价值衡量。如果将出卖人通知承租人的合理期限定得过长，最终结果极有可能是出租人坐失商机，这本身与日益快捷的不动产交易实际情况不相符。我国《民法通则》没有规定承租人优先购买权制度，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第118条（该条已废止）规定的合理期限为3个月。我国合同法第230条只规定出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，但没有明确具体时限。国务院《城市私有房屋管理条例》（已废止）第11条为三个月。《最高人民法院〈关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释〉的理解与适用》第24条,规定为15日。实践中，依据合同法第55条对可撤销合同的撤销权和第75条对债权人撤销权规定的除斥期间1年的规定，多将优先购买权行使的合理期限类推适用除斥期间1年的期限。即自出卖人与第三人订立有效合同之日起计算，逾期1年权利归于消灭。由此看来，法律规定之间、以及法律规定与实践之间存在冲突。优先购买权合理期限的认定往往更易引发争议。
B、同等条件的认定
同等条件是承租人优先购买权的实质要件，是对承租人行使优先购买权的限制。对同等条件的把握体现了立法者对出租人和承租人之间利益的不同倾向，也是司法实践中的老大难。对于同等条件的认定，主要存在四种观点。一是绝对同等说，认为承租人提供的认购条件应当与其他买受人绝对相同和完全一致。二是相对同等说，认为承租人购买条件与其他买受人条件大致相等即可。三是认为同等条件主要是指价格的同一，如果出租人基于某种特殊原因给予了其他买受人一种较为优惠的价格，而这些特殊原因能以金钱计算，则应折合金钱加入价格中，如果不能以金钱计算，那么应以市场价格确定同等条件。四是认为在一般情况下，同等条件即为同等价格，如果法律规定另有规定的，同等条件还包括法律法规规定的限制条件。当事人原来在合同中有明确约定的条件，也可以成为同等条件的组成部分，但约定不得违反法律规定。
上述四种观点，均有其可取之优势，同时也具有其不可回避的缺陷。绝对同等说过于严格与机械，相对同等说过于宽泛而缺乏可操作性，第三种观点灵活性有余，但忽略了出租人出卖房屋时可能附带的特殊利益，而这些附带利益能否完全用金钱衡量则是该学说的致命伤。而第四种观点则过分依赖于法律法规对同等条件的约束，缺乏可操作性。
所谓的同等条件实际上很多时候无法衡量也不能保护特定的法律关系和照顾到出卖人特殊的情感需求，即在出租人与第三人之间存在有其他关联利益时，同等条件的衡量是个大问题。王利明教授对这一问题的解答是：“主张优先购买，就必须以市价购买”，但是作为不动产，每一间房产都是特定物，难以有一个完全精确的市场价格，房屋的成交价格也只能在买卖双方之间不断的搏弈中方能产生。因此同等条件认定的根本性问题亦没有解决。如果只是给予承租人以谈判的机会，则优先购买权制度本身就失去了“优先”之涵义，这一权利对承租人而言可以说毫无价值。其与其优先购买权相比，权限并不一致。在现代社会中，交易日趋复杂，仅仅用平等价格已不能完全包括当事人在交易中可能获得的对价。而且所有权人处分房产，也不一定就单纯为了对价，可能还有特定的利益追求，如何考虑和照顾到所有权人的这一特殊的情感需求，是优先购买权行使中必须注意的问题。
2、法益的冲突导致承租人优先购买权归属主体不一
我国《合同法》对承租人优先购买权的规定相当粗泛，在实践中产生了很多问题，导致究竟谁享有优先购买权当租赁房屋合法转租时，谁享有优先购买权？在承租人对租赁房屋占有，由承租人享有优先购买权是现行法律规定的应有之义。但在承租人合法将房屋转租给次承租人时，由于承租人不实际占有租赁物，次承租人又不是租赁合同的相对方，承租人优先购买权的基础是有效的租赁合同，根据《合同法》第224条的规定：“承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效。”据此，主承租人享有优先购买权，但次承租人实际租住房屋，其生存权更需要保障，但其是否能够依次租赁合同而享有优先购买权？反对次承租人优先购买权的主要从合同相对性原理出发，认为次承租人并非房屋租赁合同的当事人，与出租人原则上无任何权利与义务关系，因此其不享有优先购买权。但笔者认为这种观点又稍欠周全。因为次承租人系对房屋进行收益、使用的真正主体，且该转租关系先于买卖关系存在，赋予次承租人以优先购买权有利于简化交易程序、降低交易成本、增加效率，发挥物的最大效用，符合承租人优先购买权制度的初衷。“只有占有租赁物，承租人才能对租赁物进行使用收益，从而才能形成对租赁物的依赖关系，而这正是立法赋予承租人优先购买权以稳定承租人与出租人之间的法律联系，确保承租人对租赁物的依赖从而维护承租人利益的原因所在。”但是承认次承租人的优先购买权，又引发新的问题：在房屋发生多次转租人情形下，数个承租人之间顺位如何排序？主承租人与次承租人们之间谁的优先权更优？还是说承租人与次承租人们共同享有呢？抑或是出租人有选择权？这样无形之中加重了出租人的负担，出租人可能不知最终承租人是谁的情况下，如何履行通知义务？
同时，还存在着其他立法上难以解决的问题。如群租、合租，数个承租人能否同时享有优先购买权？如果多人均愿意购买时，谁的更优先？或是可以按份额？短租、长租均享有优先购买权吗？如果是长租，是否考虑1年的标准？是以租赁合同约定的租赁期限为标准进行判断还是以实际承租人期限进行判断？如果承租人与出租人只是以短期租赁合同的方式实现长期租赁呢？在转租的情况下，承租人与次承租人到底谁享有优先购买权？这些问题用现行的法律规定并不能完全解答，相反，还会引发更多的纷争。
4、实践中可轻易规避致承租人优先购买权形同虚设
现实中，出卖人规避法律，侵害优先购买权的情况甚为严重，导致承租人优先购买权形同虚设。主要行为表现如：（1）出租人事先不通知先买权人就将标的物出卖给第三人，或已经通知但在先买权行使期限内先买权人未作出是否购买意思表示之前，就将标的物出卖给第三人；（2）出租人与第三人恶意串通，将出卖标的物的价格假意抬高，使得先买权人无力竞争，只好放弃，而事后出卖人却将标的物以低价卖给第三人。由于优先购买权行使条件的不易把握和可操作性与切实保护措施的欠缺，使得出租人轻易就可以规避法律规定，侵害承租人的优先购买权。首先，法律仅规定对承租人优先购买权侵害时，“承租人可以请求出租人赔偿”，但是否可以有其他救济措施则不明了，而且赔偿的数额如何计算并没有一个合理的、易操作的标准；其次，这一条款本身也存在明显的缺陷。因为承租人的优先购买权被侵害后，承租人并不能当然地实现先买权。承租人如果要购得先买权的标的物，就必须向出租人请求将标的物卖给自己，而这时出卖人会以不再出卖为由予以拒绝（因标的物的所有权归出卖人，他有权拒绝）。而事后出卖人完全可以通过解除租赁合同后再将标的物出卖给第三人。这样，承租人优先购买权保障租赁权益的目的就不能实现
5、累赘的制度设计制造更多讼争冲突
许多学者指出，承租人优先购买权有利于稳定已有的社会关系，维护社会秩序，但事实上，大量的承租人优先购买权纠纷涌现，而且案情大多复杂，当事人的讼争欲望强烈，不愿意调解，即使调解后，也很有可能不主动履行，大大加重了法院的办案压力。
实践中，主要有以下几种常见的情形：第一，当第三人善意取得房屋所有权后，出卖人反悔并与承租人串通，让承租人主张优先购买力权，请求法院要求行使优先购买权，在法庭上出卖人咬定法律意识淡薄，没有告知承租人，第三人无法举证，极有可能使善意的第三人遭受巨大的损失。
第二，当房屋所有人与买受人串通，即使承租人胜诉，胜诉的结果也并不必然导致优先购买权的实现，房屋出租人往往因与承租人的矛盾加剧而不愿把房屋卖与优先购买权人，他可表示房屋不卖了，或另出价钱出卖房屋。
第三，如果承认房屋承租人可以行使优先购买权，就极有可能使房屋所有人坐失良机而支付巨大的机会成本。
第四，承租人滥用优先购买权损害第三人合法利益。实务中存在以下问题：一是举证责任的分配问题。关于第三人是否善意，究竟由谁负举证责任。按照证据法一般原理，承租人主张第三人非善意，则其应当就第三人非善意即第三人知道或应当知道承租人优先购买权存在这一事实进行举证，但这在实际生活中是非常困难的。此外，第三人在购买房屋时，是否负有“审查承租人是否放弃了优先购买权”的注意义务。有人认为，第三人应充分注意买受的标的物上是否存在租赁权及承租人放弃优先购买权，否则具有重大过失，不构成善意取得。但是过分苛求第三人的注意义务，不仅于法无据，其合理性也存在怀疑。这样做不利于交易的达成与商品的流转，与现在市场经济时代的交易优位理念相违背。另外，虽然《城市房地产管理法》第53条和《城市房屋租赁管理办法》第13条规定，房屋租赁实行登记备案制度，当事人签订、变更、终止合同的，应当向房地产管理部门登记备案。事实上，大量的租赁合同并未登记备案，而且签订租赁合同的当事人是否到房屋管理部门办理登记备案手续，是当事人的自由选择，《城市房地产管理法》第53条和《城市房屋租赁管理办法》第13条的规定是否具有强制性的效力，也存在疑问。对第三人课以如此高的注意义务是非常不合理的。
以上这些问题目前在司法实践中都比较常见，由于法律没有明确规定或有规定但比较模糊，操作起来极为不便，令当事人头疼，也给法官照顾人情，滥用自由裁量权留下了隐患。
三、承租人优先购买权废止的可行性分析
（一）从立法变化来看，承租人优先购买权已有废止趋势。
我国《民法通则》没有规定承租人行使优先购买权制度。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第118条规定：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。该条也是司法实践中普遍被引用于裁判文书上的法律条文。但2008年12月18日公布的《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》已将该条释款废止。最高人民法院公布决定废止该条款的原因是因其与《物权法》的有关规定相冲突。2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第4条和第5条规定了物权法定原则，即物权只能由全国人大以法律的形式作出规定，而其他规范性文包括最高人民法院作出的司法解释也没有创设物权的权限。《民通意见》第118条赋予承租人得以请求房屋转让合同无效的权利，违背了物权法定原则，故废止。这就给承租人优先权制度的废止开了口子。而2009年9月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定了承租人可以向出租人主张赔偿，而不论第三人是否善意。明令禁止了承租人向法院申请确认房屋出卖合同无效的权利，笔者认为，这确实是承租人优先购买权的弱化，反映出立法的趋势，承租人优先购买权的废止也成为可能。
（二）其他制度的完善可以完全补足可能引发的不足
1、买卖不破租赁原则的完善
笔者认为，出卖人利益出卖出租房屋时，应充分尊重出卖人的意愿，赋予其自由选择受让人的权利。对于承租人，出卖人仅负在合理期限内提前通知义务即可，使承租人亦有机会参与购买或在不愿购买于租期届满时搬出的准备，而不必受承租人优先购买权的限制。这里承租人的优先购买权应转化为“在不损害出卖人利益的前提下，给予其一个可以成为买受人的机会或称为交易信息。也就是仅仅是交易机会，而不应是条件的优惠或时间优先。”如果在房屋买卖相对方本身身份并非出租人的考量因素时，即使无优先购买权存在，若卖与承租人交易成本更低、更有利，出卖人自然会作出对自己有利的判断，而选择与承租人交易。承租人与出租人双方的利益都得到了保护，而省去了因承租人法定优先购买权存在时，出租人、承租人、第三人恶意规避或滥用优先购买权利的现象发生，也是市场之手调控经济活动的重要表现。如果出租人要出卖房屋或第三人要收回房屋，必须给予承租人以一定期限供其找寻新的住处。即通过对“买卖不破租赁”原则的完善从租赁权的角度来实现对承租人最大的保护。
2、变法定优先权为约定优先权
如前所述，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条规定了不论第三人是否为善意，承租人均可以向出租人请求赔偿，这相较于《民通意见》第118条来说，是很大的进步，但同时又产生新的问题，即承租人滥用优先购买权，在放弃优先购买权后，又再次向出租人主张赔偿。而实践中，大量的出租人出卖房屋前，只会口头通知承租人，而如果承租人口头表示放弃后，出租人将房屋已出卖给第三人时，承租人跳出来要求出租人赔偿，对出租人而言，是极为不公的。所以，笔者认为，与其赋予承租人以请求赔偿的权利，不如尊重交易主体的意思自治与市场经济规律，只需在立法中提示出租人可与承租人就房屋出卖时承租人享有优先购买权进行约定，法律保护这种约定。从而变承租人的优先购买权由法定权利为约定权利。
结论
房屋承租人优先购买权理论上与民法基本原则相冲突，存在难以克服的缺陷，制度之价值令人质疑；实践中又遭遇立法难以解决的出卖人规避的问题，引发司法实务中的混乱，立法者的制度设计之目的难以实现而致权利虚设。其设计之初的确曾经起到了维护社会稳定、保护公民居住权的作用，但随着市场经济的深入发展，承租人也不再必然处于弱势地位，出租人与承租人的法律地位相同，没有对承租人进行特别保护和对出租人设置强制缔约义务之必要，只要不损害国家利益和社会经济秩序，应当充分尊重当事人选择交易对象的权利。因此，承租人优先购买权制度已失去意义与价值。同时，对于出卖人，在租赁期内出卖租赁房屋时对承租人仅负有提前通知义务，使承租人有参与购买的平等机会即可，如此便能平衡出卖人、承租人利益，维护私法自治与法律秩序。故承租人优先购买权之立法应予废止。
来源：三中院
