违法转租中三方当事人利益之权衡
——从不当得利角度寻求违法转租的法律救济途径
作者：石城县人民法院 蒙庆
[摘要] 对于违法转租中的法律问题，通说采取依契约关系解决的途径，不认为违法转租中存在不当得利。而笔者拙见认为，对违法转租可从不当得利的角度寻求法律救济途径。本文拟通过分析违法转租在我国合同法体系中的性质以及转租合同的法律效力，试图探讨出租人在违法转租中可以享有哪些请求权，可否直接向次承租人主张权利，承租人和次承租人是否对出租人构成不当得利的问题，并研究了违法转租中不当得利的返还范围，以及如何权衡三方当事人之间利益的问题。
[关键词] 违法转租 无权处分 不当得利 法律上的原因
序言
在现代市场经济环境下，城市人口的日益密集和资源的有限性对财产利用的效率提出了越来越高的要求。租赁这种方式为合理利用财产、发挥物的使用价值提供了很好的平台，甚至有些财产在创设之初即是以租赁为目的的。但是，在出租人将自己所有或有处分权的物交付他人占有使用收益后，也面临着脱离控制支配的风险，承租人未经出租人同意而将租赁物出租给第三人时便是一明例。学理上一般将这种行为称之为“违法转租”或“非法转租”。违法转租行为涉及到两个租赁关系及三方当事人，实践中他们之间常出现利益冲突，影响到财产利用的稳定秩序。
一、违法转租的性质和转租合同的效力
在租赁合同中，承租人的权利表现为依合同的约定对租赁物进行使用收益，未经出租人事先或事后的同意，承租人不得对租赁物任意进行处置，如出卖、出租、改善或增设他物。对于承租人未经出租人同意而出卖租赁物的行为构成无权处分，似无异议；那么承租人非法出租租赁物的性质如何呢？这涉及负担行为和处分行为的区分，以及对我国《合同法》中“无权处分”行为的理解。违法转租行为性质的界定，直接影响到转租合同的效力以及当事人之间的权利义务关系，有必要对此进行梳理。
依传统民法理论，负担行为是指使一个人相对于另一个人(或若干人) 承担为或不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务,即产生某种“债务关系”(《德国民法典》第241 条)。处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设定负担和取消某项权利等。[1]就租赁行为来讲（不管是合法租赁还是违法转租），其是出租人与承租人之间确定的一种财产使用合意，出租人具有将租赁物交付承租人使用收益的义务，承租人因此而享有的权利也仅针对出租人，故是一种负担行为（债权行为）。对此，我国学理上并不存在争议。
然而，违法转租这样一种负担行为的效力能否获到我国法律的承认呢？这涉及到我国《合同法》对无权处分行为的规定。
《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条中“处分”的概念及“无权处分”行为的界定，学界存在着诸多争议。有观点认为，由于我国民法一直不承认物权行为的独立性与无因性，在制定《合同法》的过程中亦采纳了统一法律行为的概念，因而“对因无权处分而订立合同的效力，应为（债权）合同本身构成无权处分行为，其原则上为效力未定的合同。”[2]另有学者认为，此处的“处分”仅指处分行为，是与负担行为相对而言的，《合同法》第51条的后半段规定实际上应是“……该处分行为有效。”其理由在于，尽管我国学界通说并未完全接受物权行为独立性和无因性理论，但是已经接受了处分行为与负担行为的概念，立法也已经接受了“区分物权变动的原因与结果”的原则，《合同法》第135条的规定就是该原则的体现。[3]笔者赞同后者的观点，原因在于：抛却学界对物权行为理论的各种争议，仅就处分行为与负担行为这对学理上的概念而言，在理论界已经得到了广泛的使用。即使立法上没有明确使用该对概念，但通过法律条文含义的解释，也可以看出立法者对此概念给予了一定的认可。如《合同法》第150条、228条、349条中关于权利瑕疵担保责任的规定都是以合同有效成立为前提的；而《合同法解释（一）》第9条第1款、《物权法》第15条的规定也体现了作为负担行为的（债权）合同与移转标的物权的处分行为相分离的原则。因此，《合同法》第51条中规定的“处分”应理解为处分行为，不包括租赁合同这样的债权行为。
由以上分析可见，转租人与次承租人签订的转租合同作为一种负担行为，不以转租人具有处分权为必要，即使转租行为未得到出租人的同意，只要其符合民事法律行为的生效要件便可自始产生法律效力。
二、违法转租中所涉及的法律关系及请求权
承租人违法转租后，出租人、承租人及次承租人间存在着两个有效的租赁合同，他们之间的关系主要表现为：
1、承租人与次承租人间成立的租赁合同，具有债权的效力。承租人负有努力取得出租人的同意及就标的物使次承租人为使用收益的债务。次承租人对于承租人取得租赁物的使用收益权，若承租人不能完全履行交付租赁物并使次承租人保有使用收益权的义务，次承租人可对承租人主张债务不履行的责任。同时，善意的次承租人也可以欺诈为由请求人民法院撤销租赁合同。
2、出租人与承租人之间的租赁关系，不因承租人的转租行为而受影响，出租人仍得向转租人主张租金请求权。同时，由于承租人超出合同范围行使权利，对出租人构成违约，出租人因此可以获得合同解除权。值得研究的是，承租人对出租人是否构成侵权或不当得利；若构成，出租人所受的侵害或损害分别是什么？
对于违法转租是否构成侵权行为，王泽鉴先生认为，违法转租，使他人占有租赁物，或是延长了占有连锁，造成了多层次之占有关系（如承租人将全部房屋转租他人），或是造成了多数人之占有关系（例如，承租人将房屋一部转租他人），致增加出租人请求返还其物之困难，或租赁物毁损之程度，自系对所有权之侵害，故出租人得依侵权行为之规定，请求损害赔偿，惟出租人不得据此向承租人请求其违法转租所得之租金，盖此非出租人所受损害及所失利益也。[4]笔者赞同此观点，但是这种侵权损害赔偿的范围难以确定，在实务操作中存在一定困难。
至于承租人违法转租是否构成不当得利的问题，存在着肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，承租人违法转租而受有利益，系侵害租赁物所有人之排他性权利，其致出租人之损害，系承租人未先请求出租人为转租之承诺，致其未能获得租金之提高。至于出租人对租赁物得否使用收益，在所不问，盖不当得利请求权之基本功能不在于填补损害，而在于使受领人返还其无法律上原因所受之利益。[5]而否定说则认为：（1）出租人与承租人有租赁契约关系存在，承租人支付对价而为使用收益，出租人对租赁物已无使用收益的权能，故承租人因违法转租而受利益，并未致出租人受损害。若肯定出租人的不当得利请求权，将使其获得双重利益。（2）违法转租所涉及的，不是权益归属，而是租赁契约的问题。承租人未得到出租人承诺而转租，而违反不得转租的约定而为转租时，应在租赁契约上求其解决，出租人得终止契约，或请求债务不履行之损害赔偿，以资救济。[6]
笔者赞同肯定说，但不认为出租人的“损害”为“未能获得租金之提高”。因为不当得利法上的损害不同于侵权法上的损害，在权益侵害型不当得利场合，“损害”是指得利人取得依权益内容应归属于他人的利益，而不表现为对方的实际损失或整体财产的减损变化。[7]在租赁关系中，由于出租人与承租人间存在着某种信赖，出租人只是将其对租赁物的占有、使用、收益权能暂时地授予承租人，而不是欲使该部分权能在特定时间内完全脱离出租人的控制，所以，承租人未经出租人同意而转租的行为是对出租人所有权的一种侵犯，也与租赁物的支配权属于出租人这一利益归属原则相冲突。也即是说，违法转租中，出租人所受损害表现为对其租赁物支配权的不当影响。否定说认为租赁契约关系的存在使得出租人对租赁物已无使用收益的权能，脱离了租赁权的债权本质和租赁合同履行的实际需要。实际上，租赁合同成立后，承租人利益的实现，仍不时依赖于出租人的协助，出租人对于租赁物的使用、收益权能仍进行着某种程度的控制，并且承租人的使用收益权受到合同目的的严格限制，超出合同的范围，出租人便无义务使承租人获利。[8]
综上，在违法转租中，承租人无合法的原因而获得转租租金，致出租人对租赁物的支配权受到损害，受损与收益之间存在因果关系，承租人对出租人既构成不当得利，又构成侵权，是为权益侵害型不当得利。
3、出租人与次承租人之间，没有直接的合同关系存在。出租人是否可直接向次承租人主张返还租赁物是一个值得研究的问题。对此，理论和立法上都存在不同的主张。台湾地区民法443条规定，惟以违法转租为出租人终止契约之原因，此承租人因转租取得之占有，对出租人并不径为违法。在主租赁契约终止前，此承租人之占有，应认为适法。我国大陆也有学者认为，次承租人的租赁权基于承租人的租赁权而发生，在承租人有租赁权期间，次承租人为租赁物的占有使用收益为合法。[9]而日本民法第613条则规定，承租人违法转租承租物时，次承租人直接对出租人负担义务。史尚宽先生也认为，次承租人不得以其租赁权对抗出租人。[10]笔者认为，由于出租人与次承租人之间不存在直接的意定法律关系，出租人行使其所有权自不应受到次承租人租赁权的限制，次承租人基于租赁合同而享有的承租权为债权，不能作为对抗出租人物上请求权的抗辩理由。至于出租人可否直接向次承租人主张债权请求权（亦即不当得利请求权），需要考察的是承租人是否得利、承租人得利是否具有“法律上的原因” 以及得利与受损之间是否存在因果关系。
不当得利中的“受利益”，是指依某特定给付行为而取得的个别具体利益，而非就受领人的整个财产状况抽象地加以计算。[11]在任何一个交易过程中，双方当事人都获得利益，并不能因支付了对价而认定其未获得利益甚至有所损失。有效契约的成立之所以能排除不当得利，不是因当事人支付了对价而没有整体财产的增加，乃是由于依据该有效契约所得到的利益有法律上的原因，能够得以保持。也即是说，一般情况下，契约的有效存在可以成为保有利益的“法律上的原因”，但并非完全如此。在违法转租关系中，次承租人不能以支付了租金来否定其获得了对租赁物占有、使用、收益的利益。出租人与次承租人间是否成立不当得利的关键在于，有效的转租合同能否成为次承租人保有利益（占有、使用、收益权）的“法律上的原因”？
根据《合同法》第212条的定义：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”故“将租赁物交付承租人使用、收益”为有效的租赁合同的履行内容，这并不是说租赁合同有效成立，就可以直接产生次承租人合法保持对租赁物占有、使用、收益的效果。次承租人能否完全保持占有、使用、收益权取决于转租人能否完全履行合同。转租人完全履行合同就意味着其有能力保证次承租人对租赁物的占有、使用、收益有保持力。而转租人的完全履行是一种对租赁物的支配过程，是物权的效力范围，远远超出了转租人在原租赁合同中享有的权利范围，因而需要得到所有权人的授权或事后同意。由此可见，虽然租赁合同本身作为债权合同，不以处分权的存在为生效要件，但其履行过程却离不开对物的支配，离开了物权的支撑，租赁合同便不能完全履行，次承租人就不能取得对租赁物完全的占有、使用、收益权。因此，违法转租中，次承租人所取得的占有、使用、收益权仅能产生对抗转租人的效力，对于第三人（包括出租人）来讲，则因权利欠缺而不能成为“法律上的原因”。反之，如认为租赁合同有效是次承租人保持占有、使用、收益权的“法律上的原因”，则租赁合同便不会出现权利瑕疵担保的问题，不再需要《合同法》第228条的规定。
对于不当得利中一方得利与另一方受损之间因果关系的判断，传统学说采取直接因果关系的标准，即直接因果关系的有无，应以受益的原因事实与受损的原因事实是否同一为断。这一学说为了达成限制不当得利关系当事人范围的目的，对受损的原因事实往往作孤立于财产损益变动关系的考察，并以得利之形式上的原因作为保有所受利益之法律上的根据，这与不当得利法取除受益人无法律上原因而自受损人获得的利益的制度功能相悖。[12]笔者对此赞同王泽鉴先生的观点，即在判断不当得利的损益变动关系时，应将法律技术上分开的法律关系，合一观察，认定其具有直接因果关系。[13]具体到违法转租中，不能将出租人的受损限定在承租人的违约上，将次承租人的得利限定在有效的转租合同上，而应将这两个法律关系结合起来考察，受损与得利其实都是由于承租人违法转租这一个行为造成的，次承租人的得利直接来自出租人的财产，得利与受损具有直接因果关系。
综上，出租人因违法转租而受有对租赁物支配权的损害，次承租人基于生效的转租合同而获得对租赁物占有、使用、收益的利益，得利与受损间存在直接因果关系，同时，有效的转租合同不能成为次承租人享有占有、使用、收益权的“法律上的原因”。因此，出租人作为所有权人既可以基于物上请求权向次承租人主张租赁物的返还，亦可以基于不当得利请求权向次承租人主张其占有、使用、收益的返还。
三、出租人不当得利请求权的返还客体
由上所述，出租人对承租人既可以主张侵权损害赔偿又可以主张不当得利请求权；对次承租人既可以依据物上请求权要求返还租赁物，也可以主张不当得利请求权，要求回复原状。由于不同的请求权的价值功能不同，允许出租人在这些请求权以及承租人与次承租人之间做出选择，更有利于出租人利益的保护。但值得注意的是，出租人若对承租人行使不当得利请求权，便不能再对次承租人行使不当得利请求权，反之亦然。因为，一个不当得利请求权的实现即可以达到救济出租人所受损失的目的，损失即不复存在，另一个不当得利请求权也将消失。然而，承认出租人的不当得利请求权也会产生以下问题：不当得利请求权的实现会否产生使出租人双重获利的结果？不当得利请求权的返还范围是什么？
对此笔者认为，（1）出租人因违法转租所损失的利益为对租赁物的排他性支配权，与基于租赁合同所受限制的使用、收益权并非同一，出租人取得租金是基于后者，取得不当得利返还的财产是基于前者，并不会双重获利。正如出租人选择侵权损害赔偿时也会得到租金以外的赔偿一样，这并非双重得利的问题，只是基于不同的请求权得到的救济程度不同而已。（2）对于不当得利的返还范围，应以受益人所受利益的范围作个别的具体判断，不应以得利人的整体财产状况为标准。对于承租人来说，由于其转租系出于恶意，返还范围应为非法转租时所获得的利益，具体表现为转租所得租金减去原租赁合同中应支付的租金，或者转租标的物的市场价减去原租赁合同中的租金。原因在于，在违法转租的过程中，出租人损失的是对其所有物支配权的非法影响，也就是超出原租赁合同范围对其占有、使用、收益租赁物进行的限制。这种限制或者说非法影响不能将原租赁合同中出租人已经自愿放弃的权利包含在内，因为承租人的转租只是加重了对出租人原来权利的限制。从反面来说，承租人的得利也只是扩大了的自己原租赁权的部分，而不是包含原租赁权在内。如果要将承租人的得利客观化、具体化，就不能简单得认为是承租人转租所获得的全部租金，而应该抛却原先就属于承租人的那部分权利（占有使用收益的债权），这就需要在不当得利返还时减去原来约定的租金；如果转租人转租的租金低于原租金的，应按照市价计算转租租金。这种计算方式并不是以得利人的整体财产状况变化作为“受利益”的标准，而只是从权利、利益的角度来考察次承租人得利的本质内容从而确定返还范围，因为得利与返还范围是两个范畴，前者为不当得利制度所要取除的内容，后者为取除的具体手段。对于次承租人来说，其返还的内容应为对租赁物的占有、使用、收益，由于其客观上不能返还，可以转化为一定的价款，同时区分善意与恶意。恶意的次承租人应返还其签订合同时所受利益，相当于租赁合同中该段时间应付的租金；善意的次承租人返还范围以其现存利益为限，表现为自知道承租人无转租权之日起的租金利益。
四、违法转租中各方的利益权衡
由上可知，出租人对承租人和次承租人的请求权能够得到多方面的支持，便会使人产生这样一个疑惑：是否过于强调对出租人利益的保护，而对承租人过于严厉并且疏于对善意的次承租人利益的保护？权利结构是否平衡？实际上，对于善意的次承租人来说，其可以向承租人主张瑕疵担保责任，要求减少租金或不支付租金（减少或不支付的租金部分足以弥补其对次承租人的不当得利返还）；在承租人仍然不能取得出租人的追认时，可以合同不能履行而解除合同并要求承租人承担违约责任。对于恶意的次承租人，其利益则无特别保护的必要。对于承租人来说，由于其不当得利的返还范围并非全部转租租金，而是得利部分，对其要求也并非过于严苛；即使出租人不主张不当得利请求权而以侵权起诉，承租人仍然要承担损害赔偿责任，只是两种请求权基础下，承租人的赔偿范围不同而已。总之，承认出租人的不当得利请求权，可以扩大对无辜的出租人的权利救济途径，也不会导致三方当事人的权利结构过分失衡，因而，没有必要非将违法转租行为纳入契约关系中，限制出租人的权利。
注释：
[1] [德]卡尔·拉伦茨. 《德国民法通论》（下册）[M] . 王晓晔,等译. 北京:法律出版社,2003,第435页。
[2] 孙鹏：《论无权处分——兼析<合同法>第51条》，《现代法学》，2000（4）。
[3] 王闯：《试论出卖他人之物与无权处分——兼释<合同法>第132与51条之间的关系》，《人民司法》2000（11）
[4] 王泽鉴：民法学说与判例研究(4)[M1北京：中国政法大学出版社，1998
[5] 同[4]。
[6] 王泽鉴：债法原理·不当得利[M]. 北京：中国政法大学出版社，2002
[7] 王泽鉴：债法原理·不当得利[M]. 北京：中国政法大学出版社，2002。对于非给付型的不当得利中的侵害，理论上存在两种学说：违法性说和权益归属说。本文采取王泽鉴先生主张的权益归属说，认为受损人的损害为系因行为人对权益归属的违反所造成的不利影响。
[8] 徐晓峰：违法转租与物权处分、不当得利，《法律科学》，2003年第1期
[9] 李国光：合同法解释与运用（下）[M].北京：新华出版社，1999
[10] 史尚宽：债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，2000
[11] Joachim Wolf, Der Stand der Bereicherungslehre und ihre Neuberǖndung,1980,s.7ff. 转引自：王泽鉴：债法原理·不当得利[M]. 北京：中国政法大学出版社，2002
[12] 徐晓峰：违法转租与物权处分、不当得利，《法律科学》，2003年第1期。
[13] 王泽鉴：债法原理•不当得利[M]. 北京：中国政法大学出版社，2002。
