关于土地使用权几个问题的法律思考
作者：万安县人民法院 齐崇建 刘甘霖
内容摘要：随着我国市场经济的进一步发展，城市化进程的加快，在土地使用权制度方面出现了一些问题，例如土地征用公益性标准缺失导致的征地权滥用问题；国有土地使用权出让随意性大、土地划拨对象限定不明问题；土地闲置荒芜问题。本文试图从法律视角，通过对以上几个有关土地使用权问题的分析，从而探索出充分有效发挥土地使用权、保护我国土地资源的法律制度措施。
关键词：土地征用 公共利益 土地出让 土地划拨 土地闲置
一、土地使用权征用的公益性认定
土地使用权，是指在土地所有权人设定的权利范围内对土地的支配与利用的权利。它是一项独立和完整的土地物权，内容包括土地所有权人设定范围内对土地的占有、使用、收益、处分四项权能。我国土地所有权实行社会主义的土地公有制。它在法律上是指土地所有权属于全民所有和劳动群众集体所有，任何个人不允许享有土地所有权。在土地使用权方面，我国法律允许土地使用权出让、转让、出租、作价入股。这种土地使用权制度设计有其优越性，有利于土地使用权的充分实现。土地征用是土地使用权流转和实现的一重要环节，所谓土地征用是指土地所有权不变，只是国家根据公共利益的需要，强制使用他人土地并给予补偿，待法定事由或法定期限过后仍将土地归还原土地权利人。征用的实质是以国家的名义强行使用公民和法人的财产，即不必得到权利人的同意，在国家有使用的必要时直接使用。例如，在战争状态或者自然灾害发生时，征用公民和法人土地作为军队驻扎或修建军营之用。土地征用是有偿的，行政主体应当给予被征用方以相应的经济补偿。我国《宪法》第13条第3款规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。但是毫无疑问，被征用的土地权利人在土地征用过程中处于被动不利地位。正因为这种地位的不平等，我国的土地征用存在诸多问题，有些已严重违背了土地征用的基本原则和立法本意。其中最突出的问题就是公共利益没有具体化的标准，现有法律条文对公共利益界定不清，这就导致一些地方政府机关任意解释“社会公益性”，并以此为由滥征土地。
《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。因此，“公共利益的需要”是国家征用土地的唯一合法依据。但是，什么是“公共利益的需要”呢？我国法律既没有给出明确的定义，也没有具体限定其适用范围。这就导致一些地方无论是公益性用地还是商业经营性用地，都以“公共利益的需要”为由通过政府强制征用土地使用权而取得。这种不正当歪曲理解“公共利益的需要”，任意对“公共利益的需要”的弹性解释，导致了国家征地权的滥用，实际上是掠夺一部分的利益来满足另一部分人的利益。
对此问题，本人认为应当以立法明确“公共利益”的内涵，从而限制国家征地权滥用。应当通过国家立法，将“公共利益的需要”严格限定为国防、公共活动场、环境保护等方面的需要。可以考虑采用列举的方式，列出何为“公共利益的需要”的清单。必须严格区分“公共利益需要”性质的用地和商业经营性用地。对于“公共利益的需要”，政府当然享有强制的土地征用权，但对于商业性质的用地，应当通过建立土地权利人有权议价、价格市场化的土地征购制度来解决，政府对此不应当享有强制的土地征用权。必须明确政府土地征用权的范围，土地征用权只能在法律规定的范围内行使。对“公共利益的需要”的规定不能仅停留在政策和部门规章、不统一的地方性法规的层面上，应当制定全国统一适用的规范的法律、法规。可以考虑建立一个专门机构根据法律对“公共利益的需要”的规定，对土地征用项目的“公共利益”性与否进行认定。在认定过程中，认定机构要在听取相关土地权益人和有关专家意见、召开听证会的基础上，作出认定。要向公众公开该征收项目有关的材料，给予相关权利人充分的参与权，接受社会监督。土地征用的审批部门必须以此认定为依据作出征用与否的决定。对于土地征用项目是否符合“公共利益的需要”，应当允许各利益相关方依法充分发表自己的意见，必要时可以考虑通过行政诉讼方式解决争议。当然，政府在紧急情况下征用权利人的土地使用权除外。
二、国有土地使用权的取得方式问题
（一）国有土使用权出让的随意性大
出让土地使用权是指依据《城镇国有土地出让和转让暂行条例》的规定，通过出让方式并缴纳土地出让金取得的土地使用权。出让土地使用权具有严格的期限、用途规定。不同用途的土地使用权出让的最高年限也各不相同，不同用途的土地使用权出让的最高年限也各不相同，有40年、 50年、70年三种不同期限①。
尽管我国法律明确规定，国有土地使用权出让，除依照法律、法规和规章的规定采用招标、拍卖或挂牌方式外，才可采取协议方式。但现阶段我国城市土地出让形式存在的问题，恰好就在于政府出让国有土地使用权，很多以协议出让的方式进行，土地出让方式随意性很大。这就使得土地使用权出让市场缺乏竞争，一方面阻碍了土地资源配置过程中市场机制的建立；另一面，也给不少单位和个人在土流转过程中“权力寻租”行为提供了机会，造成国家权益的流失。
国有土地使用权出让不是随意进行的，它是以市、县人政府按照出让计划由县级以上土地行政主管部门组织实施，经过报批才取得的。国有土地使用权出让，必须坚持只有在确实不能采用招标、拍卖方式的前提下，才可采用协议方式出让。笔者认为，协议方式应当主要适用于工业仓储、市政公益事业项目、非营利项目以及需要国家扶持的产业。对于商业、旅游、娱乐等营利性用地一律实行公开挂牌招标、拍卖的方式出让土地。如果采用协议方式出让国有土地使用权，必须要做到在地价评估基础上，集体审核确定协议价格，协议结果必须向社会公开。协议出让国有土地使用权的出让金不得低于国家规定的最低价格。协议出让结果和地价评估结果要报上级土地行政主管部门和社会监督。如果低于最低价时，国有土地使用权不得出让。同一地块只有一个意向者的，市、县人民政府国土资源部行政主管部门可按照《协议出让国有土地使用权规定》采取协议方式出让。同一地块有两个或两个以上意向者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门应当按照《招标、拍卖或挂牌出让国有土地使用权规定》采取招标、拍卖或挂牌方式出让，不能采取协议方式。
总之，在社会主义市场经济条件下，国有土地使用权出让，必须按照法律、法规的规定，充分发挥市场机制的调节作用进行。只有这样，才能达到优化土地资源配置，维护土地权利人的合法权益的目的。才能有效防止土地资源的流失，消除大量国有土地非法入市、隐形交易、变相交易的问题。
（二）国有土地使用权划拨的适用对象限定不明
所谓土地使用权划拨，是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将国有土地无偿交付经土地使用者使用的行为。划拨土地的用途具有特定性。根据《土地管理法》第54条的规定，划拨土地只能适用以下类型用地：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律法规规定的其它用地。
划拨土地使用权是在改革开放前确立的，有其特有的历史背景。改革开放后，随着市场经济体制的建立和完善，划拨土地使用权日益显露其。其中最突出的问题就是国有土地使用权划拨的适用对象限定不明，导致一部分不应当享有划拨用地的单位和个人获得了划拨用地的使用权，其弊端是显而易见的。这种将市场隔离于划拨过程之外，使用行政手段强行建立的无偿关系使土地使用者没有负担，效益意识低下；加上缺乏利益监督机制，缺乏外在压力和内在动力，导致划拨土地使用权人不重视土地价值挖掘、利用，土地多征少用、征而不用、用而浪费的现象大量存在。这方面的典型就是国有企业。另一方面非国有企业则要为用地的获得四处奔波、上下疏通，付出高昂的代价。而一些国企苦于拥有土地却无法实现其价值，久而久之开始采用出租、联营的方式对土地进行事实上的处分，从而获利，形成了合理但不合法的尴尬局面，土地隐形市场大量出现且表现活跃。这对市场经济的健康发展是极为不利的。
尽管土地使用权划拨制度存在诸多弊端，但它的存在有其必要性。土地使用权划拨制度作为国家的一种社会公共政策工具，在经济和社会发展中具有不可取代的地位。改革土地使用权划拨制度，必须坚持土地使用权划拨制度存在的必要性，重点是要把划拨土地使用权的适用对象严格限定在法律明确规定的范围内，防止一些单位和个人利用法律空白非正当取得划拔土地使用权，还划拨土地使用权制度本来面目。应当修改现行《土地管理法》第54条之规定。对于“国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地”适用土地使用权划拔制度没有异议。但是对于“国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律法规规定的其它用地”之条文，应当予以修正或废除。因为一些单位或部门正是利用这一法律条文的不完善，钻法律空子，将本不属于划拔对象的土地使用权以划拔的方式无偿取得。也只有将划拔对象严格限定在明确的范围内，实行严紧的划拔土地使用权制度，才能从源头上解决划拨土地的“盈利性”问题，提高划拔土地使用权的利用效率，防止重复建设、浪费土地的行为。使有权取得划拨用地的范围限于：国家机关用地和军事用地、关系国家核心战略意义的经济用地及公益性事业用地。也就是说只要参与市场竞争，存在赢利可能的就不可以获得划拨用地（如医院等，当然关系国家核心战略意义的情形除外）。要禁止原第五十四条规定的第三、四两项即“国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地以及法律行政法规规定的其他用地”成为国企取得划拨用地的借口。由于历史问题形成的划拨用地，尊重其事实，但在以后这部分用地需要流转以及国企改革、股份制改造时应当适用出让的有关规定，不过对于土地上的建筑物等必须实行足额补偿。此外，笔者主张国家在划拨土地分配上专划出一部分用于城市贫困人口住房分配，在这部分人经济条件有明显改善或将来欲将其转让或另购住房时由专门机构按不同情形收回或收取出让金。可以考虑将划拨土地分配权限上收，设置全国统一的划拨土地管理机构，下设分支，组织上财政上独立于地方，使划拨工作透明化、公开化、公正化。
三、土地闲置的法律制裁
（一）我国的土地闲置现状
随着我国国民经济的持续快速发展和基础建设规模的大幅度增长，一些地方出现了城市土地闲置问题，城市土地闲置包括两种情况：一是取得土地使用权后，未及时对土地加以利用，致使土地处于未被利用或利用不充分的状态。这方面的典型就是一些房地产商通过各种手段获得土地使用权后，出于对土地升值的投机心理，将土地圈起不用；以土地控制房价，将土地囤积居奇，导致大量城市土地闲置。由于风险的不可预测性，资金链的断裂，导致土地长年闲置，成为城市荒地。二是各种非法批地所造成的闲置状态，未经批准已圈占了土地，以及未征、未用或利用不充分所造成的闲置。例如一些地方政府以各种名义巧立名目，变相圈地，以各种手段从农民手中低价征得大量土地，却因为土地征收缺乏规划等原因征而未用，长年荒芜。甚至有的地方政府为征得农民的土地，对农田水利设施进行破坏、不修缮，导致大量农田因断水断电而被迫闲置。2003年，全国开展了非农建设闲置土地清理工作。据国家土地管理局统计，“全国共清查出非农建设闲置土 地600平方公里，为2002年全国各项建设用地总量的27.3％，其中耕地270平方公里，占45%”②。另外，根据国家土地管理局统计，“目前我国因各种人为因素造成的废弃地累计约为133300平方公里”③。
（二）对于土地闲置问题我国现行的法律规定缺乏可操作性
对于土地闲置问题，我国的《土地管理法》虽然规定了各种制止措施，但是缺乏可操作性。如《土地管理法》第37条规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜土地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由由耕种该幅土地的集权或个人恢复耕种，也可由用地单位组织耕种。”这种耕种人的随意性、不明确的规定在实践中缺乏可操作性。用地单位一般不愿意耕种，而原耕种人想继续耕种该幅土地，用地单位为了用地的便利，防止用地时不必要的麻烦，一般不会同意原耕种人耕种，而且用地人完全可以以自己需要组织耕种为由予以拒绝。《土地管理法》第37条还规定：“一年以上未动工建设的应当按省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续两年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当由原农村集权经济组织恢复耕种。”缴纳土地闲置费、无偿收回土地使用权的现象在实践中很少有，由农村集体经济组织恢复耕种更是不可能。因为经批准用于非农业建设的土地使用权人，往往会将土地的现状加以改变，如硬化、填埋、修整等等，要恢复耕种几乎不可能。而且现行法律规定的“未开工建设”、“未使用”的标准何在？
（三）解决土地闲置问题的建议
基于以上考虑，笔者认为解决土地闲置问题，除了国家要严格控制建设用地规模，科学制定土地利用整体规划，加大现有闲置土地的整制力度外，关键在于建立一个专门的土地监察机关，对土地使用、征收、闲置等问题进行专门的监督管理。土地监察部门的主要职责应当是做好土地的调查统计工作，按国家的要求和标准进行土地调查，查清各自行政辖区内的土地类型、数量、质量、分布利用等情况，特别是土地闲置情况。对于土地闲置问题，由土地监察机关依照法律规定执行相关的督促、处罚措施。同时，国家立法机关应当修改完善上述法律条文的不足之处，对立法规定不明确、不合理、缺乏可操作性的地方，要及时地修改或以立法解释的形式加以明确。应当制定《土地监察法》，以国家立法的形式规定土地监察机关的职权、工作规则等。
注释：
①国务院《国有土地出让和转让条例》第12条规定，土地使用权出让最高年限按下列用途确定：1、居住用地70年；2、工业用地50年；3、教育、文化、卫生、体育用地50年；4、商业、旅游、娱乐用地40年；5、综合或者其他用地50年。
②梁书民《城镇化背景下的土地资源》，载《经济参考报》2006年2月8日。
③参见朱道林、沈飞《土地征用的公共利益原则与制度需求的矛盾》，《国土资源》2002 年第11 期。
