最高法院公报：非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行？
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案例索引
中国建设银行股份有限公司怀化市分行与中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉案
案号：（2022）最高法民终34号
裁判要旨
一、执行异议之诉案件可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》进行审查处理，同时需基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查。
二、非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行，可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素，结合具体案情，对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。
编者按
本案（2022）最高法民终34号中持否定态度，但也同时对类案（2021）最高法民终534号的观点及个案进行了对比剖析。
在34号中，华融湖南分公司对案涉房产享有抵押权、建行怀化市分行对案涉房产享有物权期待权，均优先于一般债权；建行怀化市分行的签约行为在先，但其取得案涉房产物权期待权的时间晚于华融湖南分公司取得抵押权的时间；现有证据不能证明华融湖南分公司在设定抵押权过程中存在过错，而建行怀化市分行对于英泰公司的违约行为未积极采取相应措施，对于案涉权利冲突和纠纷诉讼的发生，负有一定的过失；
而在534号中，确认董玉容购买并占有所涉房产在先，华融湖南分公司设定抵押权在后，华融湖南分公司在董玉容购买并已实际占有的房产上设定抵押，未尽应有的审慎注意义务，具有过错，董玉容对所涉房产享有的物权期待权应予优先保护。
该思路与民法典中关于租赁权与抵押权的效力对抗的规定有一定的相通之处，即第四百零五条抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
在《最高法院第三巡回法庭新型民商事案件理解与适用之执行异议之诉》认为，执行异议及复议程序与执行异议之诉是两个不同的审查程序（小编注：与本篇34号案件的分析切合，也又涉及到查扣冻规定的条款分析），房屋买受人的权利内容则以买受房屋这一特定财产为唯一客体，在房屋买卖合同合法有效的情况下，买受人在履行合同义务的同时依法享有要求办理过户登记的物权期待权，得以排除出卖人的一般金钱债权人对房屋的强制执行。
另外《最高法院第六巡回法庭：执行异议之诉（4个）实务解答》中，也有提到观点，商品房消费者买受人权益最优，工程价款优先权次之；一般不动产买受人的权益虽被赋予“物权”名义，但毕竟不是既得物权，其性质上属于特殊债权请求权，故虽优先于普通债权，但应劣后于工程价款优先权。
关于物权期待权的排他效力，可参阅《专题|最高法院就以物抵债相关问题的司法观点》另就执行异议的行使要件，可参阅《最高法院民一庭：他人就执行对其到期债权提出异议的，申请执行人不能提起执行异议之诉》
摘录原文
本院认为，结合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：建行怀化市分行对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。
（一）关于本案的法律适用问题
执行异议之诉源于案外人执行异议，系案外人对执行标的提出异议后被执行法院裁定驳回或者支持，案外人或者申请执行人不服该裁定而启动的权利救济诉讼程序…
《执行异议和复议规定》作为执行程序中规范“执行异议和复议案件”的司法解释，原则上应仅适用于执行程序，但基于执行异议之诉与执行程序之间的关联性和共通性，在针对执行异议之诉具体审查标准的法律或者司法解释出台前，执行异议之诉案件可参照适用《执行异议和复议规定》的相关规定，对案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行进行审查认定。
但是，若《执行异议和复议规定》相关条款能否适用案涉纠纷在理论和实务中存在较大争议，当事人对此问题的认识亦存在较大分歧并各有理据的情况下，则不宜再参照适用该司法解释的相关规定处理案涉纠纷，而应回归执行异议之诉的本质，基于案件具体情况对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益进行实质审查，并依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条第一款关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”的规定作出是否支持案外人异议请求的判断。
本案中，参照《执行异议和复议规定》第二十七条关于“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，在抵押权人与购房人发生权利冲突时，抵押权应给予优先保护是一般原则，除非法律、司法解释另有规定。原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者在交付购买商品房的全部或者大部分款项后，对所购商品房享有的权益可以对抗建设工程价款优先受偿权和抵押权，以保护消费者的生存权。但是，由于建行怀化市分行并非商品房消费者，所购房产系用于经营，故其不享有商品房消费者基于生存权而具有的特殊保护权益。
建行怀化市分行主张《执行异议和复议规定》第二十七条“但书”包括该司法解释第二十八条关于一般不动产买受人（非消费者）物权期待权可排除执行的规定，本案应适用该条规定进行审查，而华融湖南分公司则坚持认为《执行异议和复议规定》第二十七条“但书”不包括第二十八条，本案没有适用该条规定的余地，双方并就各自主张提交了相应的依据和类案。为此，在法律、司法解释对此问题尚无明确规定的情形下，一审判决认为本案不宜直接适用包括该司法解释第二十八条在内的其他条款的规定，有一定的理据，但一审判决未结合执行异议之诉的自身特点，对案外异议人和申请执行人所享有的民事权益进行实体比较并依法作出相应的判断，仅依据原《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，认定建行怀化市分行不属于商品房消费者，即驳回其异议请求，适用法律存在一定瑕疵，本院予以纠正。
至于建行怀化市分行主张《民事执行查扣冻规定》（2005年施行）第十七条应当作为本案审理依据的问题，因《民事执行查扣冻规定》是为“进一步规范民事执行中的查封、扣押、冻结措施”而制定的司法解释，其中第十七条关于“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，系对第三人已经支付价款并实际占有但尚未办理产权过户登记的财产能否查封、扣押、冻结而进行的程序规定，并未涉及申请执行人与购买该财产的第三人对该财产权利的实质比较判断以及第三人享有的民事权益能否排除强制执行的问题，并非当然适用执行异议之诉案件。
（二）关于建行怀化市分行对案涉房产享有的民事权益是否足以排除强制执行的问题
1.从权利的性质看，建行怀化市分行对案涉房产享有物权期待权，而华融湖南分公司享有抵押权，均优先于一般债权
物权期待权作为一种从债权过渡而来、处于物权取得预备阶段的权利状态，以实际占有为表征，具有与一般债权相区别、与物权相类似的效力特征。本案中，建行怀化市分行基于其与英泰公司签订的《商品房买卖合同》，有权请求英泰公司依约交付所购商品房，该请求权作为一般合同债权没有优先保护的权利基础；但建行怀化市分行在依约支付了绝大多数购房款并实际占有所购房产的情况下，其基于合同享有的一般债权就转化为对该房产的物权期待权。尽管该物权期待权仍属于债权的范畴，但已不同于一般债权。英泰公司作为出卖人向买受人建行怀化市分行让渡了其对所售房产享有的占有、使用、收益及部分处分的物权权能，建行怀化市分行也因实际占有该房产获得了一定的对外公示效力，尽管该效力尚不能与不动产物权登记的法定效力相等同。据此，建行怀化市分行对案涉房产所享有的权利虽尚不属于《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权），但已具备了物权的实质性要素，建行怀化市分行可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《中华人民共和国民法典》意义上的物权（所有权）；而且该基于占有产生的权利亦应受《中华人民共和国民法典》有关占有制度的保护，故该物权期待权具有优先于一般债权保护的权利基础。
而抵押权属于《中华人民共和国民法典》明确规定的一类担保物权，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形下，抵押权人有权就抵押财产优先受偿。本案中，华融湖南分公司与英泰公司签订《抵押协议》，英泰公司以包括案涉房产在内的英泰国际项目二期未售商业地产在建工程及其分摊的土地为其所欠华融湖南分公司债务提供抵押担保，并办理了在建工程抵押登记，华融湖南分公司对案涉抵押物享有的抵押权依法设立；湖南省高级人民法院（2014）湘高法民二初字第32号民事判决对华融湖南分公司就前述抵押物依法享有的优先受偿权也予以确认。由此，华融湖南分公司享有的抵押权具有优先于一般债权受偿的法律依据。
2.从权利取得时间的先后看，华融湖南分公司的抵押权在先、建行怀化市分行的物权期待权在后
就建行怀化市分行对案涉房产享有的权利而言，基于已经查明的事实，….虽然建行怀化市分行主张依据《商品房买卖合同》约定，交房时间为2013年3月29日之前，其于2013年3月28日支付了大部分房款，并于当日实际收房，但建行怀化市分行并未提交此时实际收房的任何证据；而英泰公司提供的《英泰国际交房流程表》显示2013年11月29日办理的交房手续，建行怀化市分行对该证据的真实性并无异议，只是庭审时主张交房流程表记录的时间与实际交房时间不一致，与《金融机构营业场所安全设施建设工程验收审批表》上记录的时间也有矛盾，庭审后提交质证意见进一步认为该流程表存在瑕疵，不是正式交房手续证据。实际上，即便依据建行怀化市分行提供的《金融机构营业场所安全防护设施建设工程验收审批表》以及《金融机构营业场所安全设施建设工程验收审批表》所载，工程开工日期为2013年8月28日，怀化市公安机关验收时间为2013年12月6日，但仅依据该审批表尚不足以推定建行怀化市分行在该工程开工之日即实际占有该房产，更难以得出建行怀化市分行于2013年3月28日已经实际占有该房产的结论。至于英泰公司二审中提交的建行怀化市分行于2013年5月10日向英泰公司出具的《关于申请安装三相电到户的函》，即便真实存在，因其内容仅系建行怀化市分行向英泰公司申请安装交流三相电到户以及承诺负担因此产生的分摊费用，故难以据此认定此时或之前案涉房产已经实际交付给建行怀化市分行。而且英泰公司在二审庭审中陈述基于《英泰国际交房流程表》，其售楼部签字交房时间为2013年11月29日，而对是否存在提前向建行怀化市分行交付案涉房产的事实，英泰公司在庭后也提交书面说明，明确表示无法核实。综合案涉《英泰国际交房流程表》、《英泰国际物业管理合同》等证据材料及相关事实，英泰公司向建行怀化市分行交付案涉房产，建行怀化市分行实际占有案涉房产、对该房产享有物权期待权的时间应为2013年11月，如此认定符合本案实际情况。
而就华融湖南分公司的抵押权而言，基于已经查明的事实，2013年5月23日，华融湖南分公司与英泰公司签订《抵押协议》，约定英泰公司以包括案涉房产在内的英泰国际项目二期未售商业地产在建工程及其分摊的土地为其所欠华融湖南分公司债务提供抵押担保；2013年5月27日，华融湖南分公司与英泰公司对上述抵押物在怀化市房产管理局办理了在建工程抵押登记，华融湖南分公司对上述抵押物享有的抵押权依法设立。
由此，尽管建行怀化市分行签约时间早于华融湖南分公司，但其对案涉房产享有的物权期待权明显晚于华融湖南分公司依法设立的抵押权。
3.从权利取得有无过错的角度看，现有证据不能证明华融湖南分公司在办理抵押过程中存在过错，而建行怀化市分行在购房过程中未尽应有的审慎注意义务，存在一定过失
二审中，华融湖南分公司提交了湖南融城律师事务所于2013年5月17日出具的《商业化收购并重组业务法律尽职调查报告》，结合其一审提交的《怀化市房管局网上签约信息系统查阅结果证明》，拟证明其在办理包括案涉抵押时已经尽了审慎核查义务，其委托的中介机构对案涉房产进行了现场查看且到房产登记部门查询了不动产登记状况，并未发现建行怀化市分行已经签约购买、实际占有案涉房产以及案涉房产被抵押、预告登记等事实。建行怀化市分行不认可前述《商业化收购并重组业务法律尽职调查报告》的真实性、合法性及关联性，并提交本院（2021）最高法民终534号民事判决作为二审新证据，以该案认定华融湖南分公司在董玉容所购房产上设定抵押权时未尽应有的审慎注意义务为由，主张华融湖南分公司在本案中亦存在重大过错。
经查，在（2021）最高法民终534号案中，董玉容作为购房人签约、占有所购房产均发生在华融湖南分公司设定抵押之前，与本案中建行怀化市分行占有所购房产在华融湖南分公司设定抵押之后的事实明显不同。在（2021）最高法民终534号案中，董玉容提供了《英泰国际交房流程表》、《英泰国际物业管理合同》、《业主公约》、《英泰国际消防安全责任书》等证据证明英泰公司于2013年5月9日将所购房产交付给董玉容；而本案中，《英泰国际交房流程表》、《英泰国际物业管理合同》等证据显示英泰公司将案涉房产交付给建行怀化市分行的时间为2013年11月。在开发商英泰公司恶意进行“先卖后抵（押）”，建行怀化市分行对所购房产未依规依约办理网签备案、预告登记，亦没有实际占有所购房产的情况下，华融湖南分公司设定抵押权时未能发现案涉房产已被出售的事实，并不违反惯常情理。由此，现有证据不能证明华融湖南分公司在办理案涉抵押过程中未尽审慎注意义务，建行怀化市分行主张华融湖南分公司在本案中存在重大过错，依据不足，不能成立。
而建行怀化市分行作为专业金融机构，往往具有更完备的合同管理措施，更严格的款项支付流程，更高的内控风险防范能力，在购买案涉房产过程中应尽到比其他一般购房人更高的审慎注意义务。
本案中，英泰公司（出卖人）与建行怀化市分行（买受人）于2013年1月31日签订的《商品房买卖合同》第二十四条约定：“本合同自双方签订之日起生效”；第二十五条约定：“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向当地房产管理局申请商品房预告登记”。尽管合同约定办理预告登记系出卖人英泰公司的责任，但由于预告登记直接涉及买受人对所购房产的实体权利，建行怀化市分行作为买受人在英泰公司未在合同生效后30日内办理预告登记的情况下本应积极作为，采取催告或者暂停支付购房款等措施督促英泰公司依约办理预告登记。原《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”由此，案涉房产若办理了预告登记，就能受到物权法的保护，就会产生向不特定多数人公示该房产已被建行怀化市分行所购买的法律效果，也就可以避免英泰公司恶意进行“一房二卖”“先卖后抵（押）”等违规操作，建行怀化市分行作为购房人的权益亦能得以有效保障。
但实际上，现有证据显示在英泰公司未依约（自2013年1月31日起30日内）办理预告登记的情况下，建行怀化市分行不仅未催告英泰公司依约履行预告登记义务，反而又通过建行湖南省分行于2013年3月28日向英泰公司支付了大部分购房款（15 163 110元），明显系对自己权利的漠视，表明建行怀化市分行对其所购房产可能的权属变化、权利负担增加等未给予充分重视，为英泰公司恶意采取“先卖后抵（押）”违规操作提供了可乘之机，进而导致其作为在先购房人与华融湖南分公司作为在后抵押权人之间的权利冲突，对此建行怀化市分行存在一定的过失。建行怀化市分行辩称其对案涉房产未过户或未办理预告登记没有任何过错，不能成立，本院不予支持。
4.从降低或者预防风险再次发生的角度看，应公平分配前后交易相对人的风险责任承担
实践中，缺乏诚信的开发商往往利用信息不对称，卖方市场的优势地位，采取“一房二卖”“先卖后抵（押）”等违规操作，损害在先购房人的合法利益，欺诈在后购房人或抵押权人，导致大量权利冲突及相应的纠纷诉讼，不仅耗费司法资源、增加当事人诉累，而且腐蚀社会诚信、影响社会稳定。为尽可能降低或者预防此类权利冲突、矛盾纠纷发生的风险，除依法依规由严重违背诚信的开发商承担相应的责任外，金融机构在接受抵押过程中也应严格依法依规进行审查，审慎、全面并善意地调查抵押物现状，降低或者防范开发商不诚信、恶意损害在先购房人权益的风险，亦避免自身卷入不必要的纠纷诉讼，确保信贷资金或者相关债权的安全，进而维护社会主义市场经济秩序的健康稳定发展；若抵押权人未依法依规进行审查，未尽必要的审慎注意义务，在知道或者应当知道债务人用于抵押的房产已经出售给他人情况下依然接受抵押，进而导致与在先购房人之间产生权利冲突及相应的纠纷诉讼，则可能就要承担相应的不利后果，负担相应的风险。
而购房人，尤其如建行怀化市分行这样的专业金融机构，在购房时亦应在条件允许的情况下认真考察开发商的资质、资信及信誉，并在签约付款过程中尽快通过网签备案、预告登记、催告过户、暂停付款等合法手段积极维护自己的权利，避免所购房产因未公示、未登记导致权属一直处于未定状态，为不诚信开发商“一房二卖”“先卖后抵（押）”等违规操作提供可乘之机，让自身财产权面临被其他权利人执行以及房产无法过户登记的巨大风险；若购房人未依约履行法定或约定义务，亦或漠视自己的权利，在完全能够采取必要措施且无须明显增加履约成本，即可以避免与他人权利产生冲突、造成自身损失的情况下，却怠于采取相关措施，则可能就要承担相应的不利后果，负担相应的风险。
本案中，诚如前述，建行怀化市分行作为在先购房人，在英泰公司未依约就案涉房产办理预告登记的情况下，漠视自己权利，怠于采取相关措施，对案涉权利冲突和纠纷诉讼的发生负有一定过失；由建行怀化市分行在本案中承担不利后果、负担相应的风险，有利于降低或者预防案涉此类风险的再次发生，减少相关行为人不必要的诉累，亦符合公平原则和本案实际。建行怀化市分行在未来的商业运营过程中应增强契约意识、权利意识、风险意识，强化合同签订、款项支付等内控管理，尽可能避免与他人产生不必要的权利冲突，进而造成自身损失。
基于上述分析，华融湖南分公司对案涉房产享有抵押权、建行怀化市分行对案涉房产享有物权期待权，均优先于一般债权；建行怀化市分行的签约行为在先，但其取得案涉房产物权期待权的时间晚于华融湖南分公司取得抵押权的时间；现有证据不能证明华融湖南分公司在设定抵押权过程中存在过错，而建行怀化市分行对于英泰公司的违约行为未积极采取相应措施，对于案涉权利冲突和纠纷诉讼的发生，负有一定的过失；本案中，由建行怀化市分行承担不利后果有利于降低或者防范此类纠纷的再次发生。由此，华融湖南分公司对案涉房产享有的抵押权在本案中应优先于建行怀化市分行享有的物权期待权，一审判决未支持建行怀化市分行的异议，驳回建行怀化市分行的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
至于本院（2021）最高法民终534号民事判决，尽管参照适用了《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，但同时也对董玉容和华融湖南分公司就所涉房产享有的权利进行了实体比较，确认董玉容购买并占有所涉房产在先，华融湖南分公司设定抵押权在后，华融湖南分公司在董玉容购买并已实际占有的房产上设定抵押，未尽应有的审慎注意义务，具有过错，董玉容对所涉房产享有的物权期待权应予优先保护。诚如前述，本案与（2021）最高法民终534号案的基本事实存在较大差异，建行怀化市分行主张基于同案同判的原则，本案应遵循（2021）最高法民终534号民事判决支持建行怀化市分行排除执行的诉讼请求，本院不予支持。
