作者：范一，上海财经大学法学院博士研究生，上海高院民事审判庭审判员。
来源：《中国不动产法研究》2021年第2辑
借名买房合同效力与代持房产的权属
摘 要：借名买房的借名人与出名人之间成立借名合同关系。借名合同履行后，双方形成所谓“房产代持”的状态。实践中争议最大的问题是借名合同的效力以及代持房产的权利归属。
在合同效力认定的问题上，不应滥用公序良俗原则，无论当事人是否存在规避政策的动机，或者是房屋具有特殊性质，均不导致借名合同无效。
在代持房产权属确定方面，应当严格区分物权和债权不同的权利属性以及权利取得的构成要件，依法认定代持房产的所有权归属于出名人，借名人只拥有对出名人的债权。相应地，代持房产在强制执行时应当作为出名人而非借名人的责任财产。但是，在特定情况下，借名人可以参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条的规定，主张排除强制执行。
关键词：借名买房；合同效力；权利归属；强制执行
近年来，我国房地产市场发展迅速，房产日益成为居民家庭的主要财产类型，并兼具居住和投资属性。国家为了确保房地产市场健康发展，不断加大对商品房市场的调控力度，出台了一系列“限购”“限贷”和税收政策，使房地产与普通商品的交易流转产生了较大差别。此外，我国城市商品房市场的发展与住房市场化改革进程交织，居民房屋的来源除了普通商品房之外还有动迁房、经济适用房、共有产权房、单位集资房等多种渠道。上述多因素使得我国的房屋与纯粹商品经济环境下的不动产相比更为复杂，不同的房屋或者虽然是同样的房屋但在不同的市场主体之间交易，其交易成本可能存在较大差别。
实践中，有的当事人（借名人）基于节约交易成本或者规避政策等考虑，借用他人（出名人）名义签订房屋买卖合同，并将房屋所有权登记至出名人名下，形成所谓“房产代持”状态。对于这类行为应当如何进行法律评价争议较大，主要表现在借名买房合同是否有效以及代持房产的权利归属。代持房产权属的确定又影响着强制执行中代持房产应当作为出名人还是借名人责任财产的认定。
我国司法实践在处理相关纠纷时，面临实际出资人利益保护、交易安全、当事人基本生存权益等多重价值衡量，往往在裁判思路上难以保持一贯性。本文围绕借名买房合同的效力以及代持房产权属两个核心问题，分析司法实践中裁判观点冲突的原因，并就现行法对有关问题进行解释。
一、借名买房合同的效力
借名买房的常见交易模式为借名人实际出资，出名人与房屋出卖人签订房屋买卖合同，房屋所有权过户登记至出名人名下，购房款由借名人支付给出名人后，再由出名人支付给房屋出卖人，或者由借名人直接支付给房屋出卖人。如果需要以住房抵押贷款方式支付购房款的，则由出名人与贷款银行签订借款合同。贷款发放后，通常由借名人按月向出名人名下的贷款还款账户汇入资金，用以归还贷款。
在整个交易过程中，涉及借名人与出名人之间的借名买房合同关系、出名人与房屋出卖人之间的房屋买卖合同关系、出名人与银行之间的抵押贷款合同关系等多重法律关系。实践中的争议主要是借名人与出名人之间借名买房合同的效力。通过检索相关案例发现，根据借名人的不同购房资质和房屋的不同性质，司法实践对合同效力的认定也存在较大差异。
（一）特殊性质房屋的借名买房合同效力
我国房地产市场除了普通商品房外，还有经济适用房、集资房等特殊类型的房屋。这些房屋价格往往低于普通商品房，但对购房人资格有限制，因此存在不具有购买资格的借名人借用具有购买资格的出名人的名义购买房屋的情况。对于这类借名买房合同的效力，司法实践有不同的态度。
有的案件中，法院认定借名购买经济适用房的合同无效。
例如，在北京市第二中级人民法院审理的李某某与孙某某等房屋买卖合同纠纷一案中，法院认定借名购买经适房的合同“违背了京国土房管住〔2004〕486号、《国务院关于解决城市低收人家庭住房困难的若干意见》（国发〔2007〕24号）、《建设部、发展改革委、监察部、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局关于印发〈经济适用住房管理办法〉的通知》(建住房〔2007〕258号）、《北京市人民政府关于印发〈北京市经济适用住房管理办法(试行）〉的通知》（京政发〔2007〕27号）等文件规定”，属于无效合同。法院仅援引了《合同法》第58条有关合同无效后果的规定，而没有援引认定合同无效事由的法律规定。[1]
在长沙市岳麓区人民法院审理的郭某甲与郭某乙返还原物纠纷一案中，法院认为，“本案涉案房屋为经济适用房，系政府提供政策优惠，面向城市低收人住房困难家庭供应的具有保障性质的政策性住房，购买资格具有专属性……被告使用原告的经济适用房指标购房，双方形成了合同关系，该合同因违反了国家关于购买经济适用住房的相关规定，应属无效”。法院将《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”作为裁判依据。[2]
在北京市昌平区人民法院审理的徐某与白某等确认合同有效纠纷案中，法院认为“经济适用住房系政府为解决城市低收人家庭基本的住房困难而推行的保障性住房，与人民群众特别是住房存在困难的家庭的切身利益息息相关。经济适用住房具有限定价格、限定面积、限定上市交易条件等特点，只有符合申购条件的家庭经过严格的审查批准手续才能获得。借名买房合同违反了相关行政法规，与我国的保障性住房政策精神相违背，也侵害了其他符合申请条件的居民家庭重大切身利益”，故其应为无效。法院将《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”作为裁判依据。[3]
有的案件中，法院认定借名购买经济适用房的合同有效。
例如，在天津市高级人民法院审理的赵某甲、赵乙所有权确认纠纷一案中，法院认为，“本案的诉争房屋性质属于经济适用房,经济适用房并非禁止流通物，现诉争房屋的契税缴纳已满五年,已经取得了上市交易的条件。在符合交易条件并缴纳税款后进行交易，并不会对国家、集体或者第三人利益造成损害，双方借名买房应属有效”。[4]
在新疆生产建设兵团第八师中级人民法院审理的徐某某等与李某某等经济适用房转让合同纠纷案中，法院亦认定借名购买经济适用房的行为并不具有法律所规定的合同无效的情形，合同有效。[5]
比较以上两种不同的裁判观点，笔者更赞同有效说。
法院认定借名购买经济适用房合同无效主要有两个层面的理由，一是违反法律、行政法规的强制性规定；二是损害社会公共利益，具体指借名购买经济适用房属于不当享受国家福利以及侵害其他具有经济适用房购买资格的人的利益。《民法典》施行后，有观点认为经济适用房政策是具有社会保障性质的公共政策，借名购买经济适用房属于违背公序良俗之公共政策的行为。[6]上述理由均难以成立。
关于是否违反法律、行政法规强制性规定方面，国家主要是通过政策性文件规范经济适用房，在法律、行政法规层面并没有禁止借名购买经济适用房的强制性规定。前述有的案件以违反法律、行政法规禁止性规定为由认定合同无效缺乏依据。
关于是否损害社会公共利益或者是违背公共政策方面，借名购买经济适用房不属于不当享受国家福利保障政策。经济适用房系国家面对中低收入群体销售的房屋，确实具有一定的福利保障性质，但借名购买经济适用房的行为不能等同于侵占或者骗取国家福利的行为。一方面，就购买经济适用房的行为而言，系具有购房资格的出名人向国家或国家授权的主体购买经济适用房，出名人享受该福利并不违背国家相关政策。出名人实际取得了房屋所有权，在该房屋允许上市交易之前，房屋的所有权并不能移转给他人，此期间相关福利保障实际由具有经济适用房购买资格的人享有。出名人将该福利有偿或者无偿移转给他人，系处分自身民事权利，不涉及损害公共利益。另一方面，在经济适用房的限制交易期限届满后，借名人再通过正常的交易程序将其过户至自己名下或另行出售，也没有违反政策，未损害社会公共利益。
关于是否侵害其他符合申请条件的居民家庭利益的问题，一方面，其他符合申请条件的居民家庭利益系个人利益而非公共利益，如果恶意串通侵害其他人的个人利益，属于法律规定的相对无效的行为，应当由受害人提出无效的主张。另一方面，侵害其他符合申请条件的个人利益的事实认定本身依据不足。各地政府在制定和执行经济适用房政策、划定可以享受该政策的人群范围时，通常会对符合条件的居民总体情况进行排查，并作为政策制定的重要依据。只要是符合政策的居民提出申请并获得批准，就不能说其侵害了其他居民的利益。事实上，在所搜集到的案例中，法院并未就涉案经济适用房的稀缺性进行审理和认定，难以得出借名购买经济适用房导致其他符合条件的居民未能购房的情况。
（二）规避调控政策的借名买房合同效力
近年来，为了调控过热的房地产市场，不少城市出台限购限贷政策，抑制投资性购房，主要方式有限制本地户籍居民家庭购买房屋的套数、对外地户籍居民购房设置社会保险缴纳或者纳税年限等限制条件或者是针对不同的购房者制定有差别的利率政策。因此，实践中也发生一些不具有某地购房资格的人借用当地具有购房资格的人的名义购买商品房，或者是虽然具备购房资格，但为了获得更优惠的贷款利率而借用他人名义购房等规避房地产调控政策的借名买房。对于这类借名买房合同，也有不同的裁判意见。
在大部分案件中，法院并不会以当事人存在规避调控政策的动机而否定借名买房合同的效力。
例如，在深圳市南山区人民法院审理的印某甲诉印某乙等所有权确认纠纷一案中，借名人是基于获得更低利率的目的借用他人名义买房，法院认为该合同不违反法律的效力性强制性规定，也不属于以合法形式掩盖非法目的，故认定合同有效。[7]
在湖北省高级人民法院审理的谢某、杨某某所有权确认纠纷一案中，借名人因不符合当地限购政策而借用他人名义购买商品房，法院认为合同有效。[8]
但是，在最髙人民法院判决的辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司与徐某某等案外人执行异议之诉一案中，法院认为借名人在已有两套住房的情况下仍然借用他人名义另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益，“司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序”，故认定此种借名买房协议违反公序良俗而无效。[9]
我国的房地产宏观调控政策目前主要体现在地方政府规章层面，法律、行政法规层面并没有此类限制，因此不能将违反法律、行政法规强制性规定作为合同无效的理由。不过，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民会议纪要》）中提出违反政府部门规章可能构成违背公序良俗、导致合同无效的情形，将金融安全、市场秩序、国家宏观政策等作为公序良俗，并且提出在监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面慎重考量。[10]最高人民法院上述案例实际就遵循了这一思路，继而认定以规避限购政策为目的的借名买房合同无效。但仔细分析最高人民法院在该案中的说理，似乎缺乏充分的说服力。
首先，关于规避限购政策实施借名买房，并不会导致宏观调控政策落空的问题。从借名买房的交易结果看，实际是由具备购房资格的出名人与出卖人签订房屋买卖合同，房屋也实际登记至出名人名下，由出名人取得房屋所有权。借名人基于借名合同，可能实际拥有了该房屋的使用利益，借名人的这种使用利益与承租人因租赁房屋而对房屋享有的使用利益并无区别，都是债权性利益，借名人对房屋的控制甚至弱于承租人。[11]法律和政策并未就承租人的租房资格作出任何限制，可见房地产调控政策的目的旨在限制特定人群取得房屋的所有权，而非取得房屋的使用利益，借名人取得房屋的使用利益本身并不违反政策。借名买房合同履行的结果没有导致不具有购房资格的当事人取得房屋所有权，因此不存在使政策落空、阻碍政策落实的后果。
其次，借名买房也不会纵容不合理住房需求，导致投机性购房快速增长的问题。目前我国房地产调控政策的主要措施是限购，也就是说限制一定人群的购房资格。限购政策一出台，具备购房资格的人群即已划定，这部分人群取得房屋所有权，系在政策预见范围之内。借名买房的实际结果也是具备购房资格的这部分人群取得房屋所有权，不会导致不具备购房资格的人群取得所有权，而且一旦具备购房资格的人将购房资格“出借”给他人，自己就会丧失相应的资格，社会中具有购房资格的人群总量并没有发生变化。对于不具备购房资格的人群而言，本来就可以通过租赁等方式取得房屋的使用利益，因此借名买房本身并不会纵容不合理的住房需求或者刺激投机性购房。
最后，最高人民法院该起案件中否定借名买房合同效力的目的，旨在防止认定借名合同有效后，借名人取得排除执行的权利。事实上，即便借名合同有效，借名人所拥有的权利也只是债权而非物权，原则上不具有优先性和排除执行的权利。因此，认定借名合同有效或者无效，实际上不影响该案外人执行异议案件的裁判结果。
（三）普通的借名买房合同效力
实践中还大量存在不涉及规避调控政策，也不涉及特殊性质房屋的普通的借名买房。对于这类借名购房，本质上是一种劳务契约，[12]司法实践中亦承认其效力。从比较法上看，虽然借名买房的性质和效力曾经有过不同的理论争议，但主流观点认为此乃当事人之间意思自治范畴，借名行为本身不导致借名合同无效。[13]
通过以上的论述可以得出，借名人和出名人签订借名买房合同时，不论是基于房屋是否有特殊性质或者是调控政策限制的考量，均不应影响合同的效力。认定借名买房合同有效，体现了法律对于当事人意思自治的尊重，也有利于在纠纷发生时，按照当事人所事先约定的利益安排来确定当事人之间的权利义务，防范道德风险。
二、代持房产的权利归属
借名买房合同履行后，形成所谓“房产代持”的状态。[14]由于不论何种借名买房合同，皆不会因借名本身导致合同无效，因此本文在论述代持房产的权利归属时，不需要考虑借名合同本身的效力对权利归属认定的影响。司法实践中借名人和出名人之间的纠纷，主要是对代持房产利益的争夺，并且这种利益争夺往往表现为对房屋所有权的争夺。即借名人起诉要求确认房屋归其所有，而出名人则抗辩双方之间事实上不存在借名合同关系。即便法院最终认定双方确实存在借名买房的合意，对于房屋所有权的归属也有不同的裁判思路。
（一）是否存在“真实权利人”与“登记权利人”之界分？
有的案件中，法院认为借名买房属于“真实权利人”与“登记权利人”不一致，真实的权利人即借名人可以直接请求确权。
例如，在广西合浦县人民法院审理的孙某甲与孙某乙所有权确认纠纷一案中，法院认定孙某甲借用孙某乙的名义向开发商合浦华庄房地产有限公司购买了一套商品房，并登记在孙某乙名下，法院判决确认该房屋归孙某甲所有，但认为该房屋产权人登记为孙某乙是由孙某甲自身原因所致，故驳回了孙某甲要求孙某乙将房屋产权过户至其名下的诉讼请求。[15]
在上海市第一中级人民法院审理的李某甲诉李某乙所有权确认纠纷一案中，法院认定李某甲系借用李某乙名义购买房屋，并登记在李某乙名下，判决确认该房屋归李某甲所有，并且判决李某乙应配合李某甲将该房屋产权过户登记至李某甲名下。[16]
上述案件中法院均以借名人系“真实权利人”为由直接确认借名人对代持房产享有物权。
从法律上看，权利只有“有无”而没有“真假”的问题。所谓“真实的权利人”与“登记的权利人”之争，实际上还是借名人是否拥有代持房产物权的问题。因此不能将借名人是“真实的权利人”作为借名人拥有物权的论证起点。实践中，支持借名人系所有权人的主要理由是“事实物权”和“法律物权”区分的理论，认为借名人虽然没有办理登记，但拥有“事实物权”。
“事实物权”说认为，贯彻公示原则后，必然会有法律物权和事实物权的区分，在不涉及第三人利益的情况下，法律以保护事实物权为基本出发点，保护的基本措施是异议抗辩登记和更正登记等，在发生第三人物权取得的情况下，立法和司法保护的基本出发点是法律物权。[17]该学说虽然产生于我国《物权法》制定之前，却产生了十分广泛的影响力。在《物权法》出台后，有不少观点仍然坚持此种物权的区分。例如有观点认为，买受人基于与建设单位之间的商品房买卖关系对于已经合法占有但未登记的建筑物专有部分所享有的权利、继承法律关系中继承人对继承财产的权利以及借名买房法律关系中借名人的权利即属于“事实物权”。[18]
大陆法系国家的民法或以明文规定或形成解释论通说的物权法定原则，乃是基于确保物权之特性、整理旧物权、便于物权公示的特殊价值考量。[19]虽然现在有观点对该原则提出质疑，但不可否认的是我国《物权法》以及《民法典》制定时均继续坚持了此项原则。
我国法律关于不动产物权明确规定了登记生效和登记对抗两种物权变动模式，对于采用登记生效变动模式的物权而言，登记系物权变动的生效要件而非对抗要件，未经登记“不发生效力”。如果认为未经登记也能取得所谓事实物权，无疑会造成物权规范体系的混乱。
事实上，在有关“事实物权”类型化观点所提出的继承人在被继承人财产移转登记前对继承财产享有的物权、基于建造等事实行为取得的物权，是基于法律关于物权取得方式的特别规定，仍然符合物权法定原则，当事人取得的权利是完整的物权。即便是事实物权学说的提出者在论述商品房的购房人在办理产权证之前对商品房享有的物权时，也认为购房人系根据《民法典》第352条（原《物权法》第142条）“但书”的规定，而不是取得所谓“事实物权”。[20]
因此，所谓“事实物权”和“法律物权”的区分，并无解释论上的依据，当事人只能依照《民法典》物权编规定的物权取得方式取得物权，否则取得的权利就不属于物权。借名买房中，借名人依据借名合同取得的权利是否属于物权，不仅要看借名合同约定，更要看是否符合法律关于物权取得的要件。由于并不满足“登记”要件，因此借名人并未取得物权。
(二）是否存在“外观主义”适用范围之争？
有的案件中，法院认为根据《民法典》第217条（原《物权法》第17条）关于不动产登记推定力的规定，不动产权证书是权利人享有该不动产物权的证明，当有证据证明权属记载与实际权利状况不一致的，应据实确权。[21]该观点实际是受到了外观主义例外规则的影响。
有观点认为，外观主义主要运用于交易行为的领域，且当事人的意思、权利等因素表里不一，两方当事人的意思、权利相冲突，不能两全，只得按照外观特别是对该外观有理由地产生信赖，两害相权取其轻、两利相权取其重的场合，并且将《民法典》第216条第1款（原《物权法》第16条第1款）“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”的规定所确定的物权公信原则作为外观主义的实例。[22]最高人民法院在有关司法解释理解与适用的著作中也提出，借名人与出名人合意将不动产权利登记在出名人名下，属于“不动产登记簿的记载与真实权利状态不符”的情形，可以确认借名人拥有所有权。[23]
然而，借名买房中实际并不存在“外观主义”适用范围之争。代持房产权属确定与“外观主义”适用范围实际是两个层面的问题。《民法典》第216条、第217条关于不动产登记簿效力的规定，以及第234条确认权利请求权的规定，均不能直接作为确定物权归属的法律依据。《民法典》第217条规定，当有证据证明不动产登记簿与真实的权利状况不一致时，真实的权利人有权要求确认权利，但该条并没有规定何谓“真实的权利状况”。《民法典》第234条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利，该条只是规定了物权存在争议时当事人的救济途径，并未解决物权归属。
就谁是真实的物权人这一问题，仍然要通过物权的取得以及物权变动的相关规则才能解决。有关“外观主义”适用范围的观点，将《民法典》第217条作为物权权属的论证起点，混淆了物权权利纠纷解决规范与物权归属的规范。即便是按照外观主义区分内外部关系的观点，在处理借名人与出名人的内部关系时，仍然要面对“谁是真实权利人”的问题，仍然要依据《民法典》物权编中有关物权变动的规则来进行判断。
(三）代持房产所有权归于借名人符合我国法律规定的物权变动规则
借名买房关系中，买受人取得的房屋所有权是继受取得。通说认为，我国法律所规定的继受取得房屋所有权的物权变动模式为债权形式主义，需要满足有效的房屋买卖合同和不动产登记两项要件。[24]在借名买房交易中，出名人实际与房屋出卖人签订房屋买卖合同，并且合同中明确约定出卖人应当将房屋所有权过户登记至出名人名下，存在三种可能情形。
一是出卖人明知借名买房关系，即出卖人明知出名人是代借名人与自己签订房屋买卖合同。此时出名人的行为构成《民法典》第925条规定的情形，按理说该买卖合同应当直接约束出卖人和借名人。但是，《民法典》第925条还有“但书”的规定，即有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。就房屋所有权移转登记这一事项而言，出卖人、出名人、借名人均明知应移转登记至出名人名下，并且可以确定借名人绝对没有房屋所有权移转登记至借名人名下的意思表示，因为如果借名人愿意将房屋所有权登记至自己名下，就不可能存在借名买房这一交易方式了。这就意味着有关房屋所有权移转登记的权利义务，只约束出名人和出卖人，应当适用《民法典》925条但书的规定。在此种情况下，出名人既拥有了要求借名人移转房屋所有权的合同权利，同时又实际将房屋所有权移转登记至自己名下，具备了房屋所有权变动的公示要件，当然应当认定取得了房屋所有权。
二是出卖人并不知晓借名买房关系的存在，此时符合《民法典》第926条规定的情形，按理说出名人负有披露义务。但是在现实交易中，就房屋所有权移转登记这一事项，当出卖人违反约定时，出名人并不会履行披露义务，披露也不符合借名人的意愿，因为一旦披露，就意味着借名人得直接请求出卖人将房屋所有权移转登记至自己名下，这显然不符合借名人借名买房的目的。此时，仍然是出名人拥有请求出卖人移转房屋所有权登记的权利，并实际取得所有权登记，应当认定出名人取得房屋所有权。
三是出名人并不是以代理的意思与出卖人签订房屋买卖合同，而是直接以买受人的意思与出卖人签订房屋买卖合同，借名人也没有取得房屋所有权的意思，此时应当认定出名人取得房屋所有权。也就是说，不管何种情况，只有认定出名人取得房屋所有权，才能完全符合我国法律所规定的房屋所有权变动的两项构成要件。
司法实践中也有案例持此观点。法院认定所有权归属于出名人，借名人不享有房屋的物权，但可以依据借名合同的约定要求出名人配合办理产权移转手续。
例如，在北京市高级人民法院有关房屋买卖纠纷的执导意见中明确指出，“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是，该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外”。[25]
在广东省佛山市南海区人民法院审理的查某某与程某某、石某委托合同纠纷一案中，法院认定査某某为规避限购政策，与石某某（系程某某丈夫、石某父亲）签订委托协议，借用石某某名义与开发商签订房屋买卖合同，向开发商购买房屋。在房屋买卖合同履行过程中，石某某去世。查某某遂起诉要求确认其为实际购房人。法院依照《合同法》第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，判决确认“以石某某名义购买的房屋的实际购房人为查某某”。[26]
在最高人民法院审理的王某某等申请执行人执行异议之诉再审审查案中，法院认为，“《物权法》第9条的‘法律另有规定的除外’应指该法第28条、第29条、第30条等法律明确规定不以登记为物权变动生效要件的情况”，而不包括当事人通过合同约定的隐名权利人。[27]
(四）代持房产物权归于出名人实质上没有损害借名人利益
认定出名人取得房屋所有权，并不会损害借名人的利益。物权和债权都属于财产性权利，只是权利的性质和效力有所区别。借名人作为房屋的实际出资人，虽然不享有房屋的物权，但并不是说对房屋就不享有利益。其完全可以依据借名合同的约定享受房屋的使用利益，并可以通过借名合同为出名人设定相应的义务，例如按照借名人的指示进行房屋的抵押、出卖等处分行为等。如果出名人违反借名合同的合同义务，借名人可以追究出名人的违约责任。
对于借名人而言，认定其是不是房屋的物权人，最重要的规范意义可能在于当出名人违背借名人意愿处分房屋时，其行为构成有权处分还是无权处分。如果借名人是物权人，则出名人的行为构成无权处分；反之，如果出名人是物权人，则出名人的行为构成有权处分。
从比较法上看，例如我国台湾地区，也曾经有过有权处分和无权处分的论争。
无权处分说认为，借名登记的出名人违反约定而处分登记财产的，属于无权处分，如果相对人是善意时，可依照我国台湾地区“民法”第759条之1第2项、第801条、第948条等善意受让的规定取得该财产；如果相对人是恶意时，则应依我国台湾地区“民法”第118条的规定处理，除有该条第2项所定出名人于处分登记财产后取得该财产权利的情事外，非经借名登记人承认，该处分不生效力；借名人否认的，则该处分即确定不发生效力。[28]
但目前主流的观点采取的是有权处分说。其主要理由是，登记是不动产所有权变动的生效要件，在借名合同存续期间，不动产所有权既登记为出名人所有，该不动产在法律上自属于出名人，借名合同只是借名人与出名人的内部约定，效力不及于第三人，台湾地区“最高法院”2014年台上字第1192号判决、2014年台上字第2142号判决等案件中持有权处分说的观点。[29]
上述比较法上的经验可资借鉴。虽然认定房屋所有权归属于出名人，借名人确实面临出名人违背借名合同约定处分房屋的风险，但这种风险应当认为是借名人实施借名买房交易所应当承担的商业风险。借名人通过实际出资获取房屋的利益，在法律就物权的公示方法作出明确规定的情况下，借名人没有选择以物权的方式来实现其对房屋所享有的利益，而是选择了债权的方式，应当认为是借名人在权衡两种权利利弊的情况下所作出的理性选择。如果在借名人选择了债权方式来实现自己利益的情况下，司法实践却给予了借名人物权的保护，无疑是将本应由借名人承担的风险转嫁给了潜在的善意交易相对人来承担，这有悖公平正义。
三、代持房产的强制执行
实践中借名买房所引发的另一类纠纷主要是代持房产的强制执行，即当借名人或者出名人成为被执行人时，房屋应当认定为是借名人还是出名人的责任财产。实践中最主要的纠纷形式是代持房产在出名人为被执行人的案件中作为责任财产被法院查封后，借名人以其对房屋拥有足以排除执行的实体权益为由，提出执行异议或者案外人执行异议之诉。这一问题与前述代持房产的权利归属紧密关联。但是在实践中，就这一问题仍然有着不同的裁判思路。
(一）司法实践中不同的裁判观点
第一种裁判观点认为，借名人就代持房产不享有足以排除执行的实体权益，无权提出执行异议。
前述王某某等申请执行人执行异议之诉再审审査案中，最高人民法院即采此观点。在该案中，最高人民法院系从物权归属的角度，认为借名买房关系中借名人对房屋的权利，不属于《物权法》第9条（《民法典》第209条）所规定的以登记为不动产物权取得方式的除外情形。另外，《执行异议复议规定》第28条是对特定情况下买受人利益的特殊保护，并且将被执行人限定为出卖人。借名买房关系中，借名人与出名人之间并不是房屋买卖合同关系，不应适用《执行异议复议规定》第28条。[30]
第二种裁判观点认为，借名人对代持房产享有足以排除执行的实体权益。
例如，在王某某与成都农村商业银行股份有限公司族桥支行、何某案外人执行异议之诉纠纷一案中，涉案房屋系王某某借用何某的名义进行了不动产物权登记，后因何某对成都农商银行负担债务而被申请强制执行，该房屋被认定为何某的责任财产并被法院査封，王某某以自己才是房屋的真正权利人提出执行异议之诉。
四川省高级人民法院一审认为应当根据不动产登记簿的记载确定何某为房屋的权利人，故驳回了王某某的诉讼请求。
最高人民法院二审认为，“对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当在依据法律、司法解释对于民事权利（益）的规定认定相关当事人对执行标的的民事权利(益）的实体法性质和效力的基础上，通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，并结合不同案件中，相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断”。
考虑到本案房屋实际为王某某所供职单位的福利房，用人单位将该房屋登记在何某名下是因为“《劳动合同》约定在劳动合同期内该房屋登记在何某名下，合同期满后即可转移登记至王某某名下”，而且《劳动合同》还约定“该房从购买交付之日起，由王某某占有使用”。“王某某对于房屋未登记至其名下没有过错。”最高人民法院认为王某某对案涉房屋权利的合理期待应当予以保护，遂撤销一审判决，认定借名人就该房屋享有排除执行的权利。[31]
最高人民法院在审理的陈某某与四川英祥实业集团有限公司案外人执行异议之诉案中亦持有类似观点。[32]不过在上述两起案件中，最高人民法院并未直接确认借名人对房屋享有物权，而是认为借名人系真实的房屋买受人，出名人不是真实的房屋买受人，因此可以以买受人的身份主张《执行异议复议规定》第28条买受人排除执行的权利。
尽管两种裁判观点得出的结论相反，但两种裁判观点在房屋所有权归属问题上并无分歧，即借名买房关系中，房屋所有权应当归属于出名人而非借名人。因此，借名买房中的强制执行问题，可以归结为借名人依据借名合同所享有的权利，能否构成“足以排除强制执行的实体权益”。
(二）借名人通常情况下不拥有足以排除强制执行的实体权益
司法实践在某些特定情况下突破物权的公示效力来给予所谓“隐名权利人”特别保护，实际上是基于某些特殊价值的考虑，赋予未经法定公示的权利人拥有优先于其他债权人的权利。与借名买房类似的还有夫妻离婚协议中就房屋权属的约定但未办理登记的，未登记为权利人的当事人对房屋的权利，以及已经实际支付购房款并占有房屋但未办理产权过户手续的房屋买受人对房屋所享有的权利，等等。支持所谓“隐名权利人”的权利优先于执行债权人或者破产债权人的视角有以下几种。
一是生存权特殊保护。此种观点认为实践中这些未经办理公示的财产主要是房产，房屋关乎隐名权利人基本的生存权，应当予以优先保护。[33]
二是基于我国国情的考虑。此种观点认为房产等不动产登记的权利状况与真实的权利状况不符在我国仍为常态，构建我国案外人异议之诉必须重视这种国情。[34]
三是责任财产实质归属的角度。此种观点认为财产虽然登记在名义权利人名下，但名义权利人实际并未就该财产的取得支付对价，认定财产不属于名义权利人并不会导致名义权利人责任财产减少。[35]
上述赞成“隐名权利人”的权利优先的观点均值得商榷。
第一，有关生存权保护的观点，社会上存在大量因为经济能力有限而没有购买房屋的人群，他们只能通过房屋租赁等方式解决居住问题。与借名买房的借名人相比，这些经济困难人群的生存利益更需要保护，但法律并没有给予他们特别的优待。对于借名人而言，也可以通过房屋租赁来解决居住问题，丧失房屋所有权不等于生存权被剥夺。
第二，从责任财产实质归属的角度考虑，如果申请执行人的债权是在房屋登记至出名人名下才产生，出名人的债权人正是基于对出名人名下财产状况的信赖才愿意与出名人交易，如果认定该房屋不是出名人的责任财产，显然对于出名人的债权人更不公平。
第三，当借名人个人利益保护与社会整体交易秩序维护相冲突时，不仅要考虑借名人个人利益，更要考虑社会的整体利益。就社会整体交易秩序维护角度而言，借名买房合同所形成的债权债务关系欠缺公示要件，如果认定借名人的权利可以排除强制执行，将产生当事人利用借名买房合同来逃避债务的道德风险，反倒让当事人不敢交易，从而造成社会整体的交易成本的上升。
第四，针对有关案例中借名人可以参照《执行异议复议规定》第28条规定的问题，需要注意到借名买房关系中，房屋登记至出名人名下系借名人主动为之，并不存在《执行异议复议规定》第28条所述的“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情况。根据“举轻明重”法律解释基本规则，在非因买受人自身原因未办理过户登记的情况下，买受人尚且需要具备其他一系列要件方可主张排除执行，借名人自愿将不动产登记至他人名下，显然不可以主张排除执行。
因此，在通常情况下，不宜认定借名人拥有可以排除强制执行的实体权益。
(三）借名人可参照《执行异议复议规定》第28条主张排除强制执行的特殊情况
不过在实践中存在一种特殊的例外情况，就是借名买房合同解除、届满或者按照合同约定出名人应当将房屋所有权移转给出名人，但出名人拒绝移转，此时借名人拥有的要求出名人移转房屋所有权的权利是否能够优先于出名人的其他债权人。此种情况实际与《执行异议复议规定》第28条所规定的买受人对房屋所享有的权利十分类似。虽然借名人和出名人之间签订的是借名买房合同，但当借名人产生要求出名人移转房屋所有权的债权，并且该债权已经到期的情况下，借名人的地位类似于房屋买卖合同的买受人，并且是已经支付房屋价款的买受人。当出名人负有移转房屋所有权的合同义务，但拒绝履行该义务时，可以认定借名人系“非因买受人自身未办理过户登记”，此时借名人可以参照《执行异议复议规定》第28条的规定，要求排除执行。
当然，《执行异议复议规定》第28条规定的法理基础系物权期待权理论，立法目的旨在给予无过错的居住性房屋买受人特殊的利益保护。[36]因此，应当将投资性质的借名买房排除在外。
在投资性质的借名买房中，借名人的最终目的并不是取得该不动产的物权，而是获得该不动产可能给其带来的利益，这种利益可能是将其对外出租等带来的使用利益，也可能是将其另行出售带来的增值收益。在投资行为中，当事人获取收益的同时也应当预见并承担相应的投资风险。借名人自愿将不动产登记至出名人名下，其自始至终未取得标的财产的物权。除非借名人通过在标的财产上设定了抵押权等担保物权，否则其只是出名人的普通债权人，赋予其优先权不具有正当性。
在判断借名人的借名行为是否具有投资性时，一般可以从两个方面来进行判断。
第一，具有规避国家监管政策的借名行为都可以纳人投资性借名的范围，不论标的财产的真实用途。国家制定的相关市场准人政策的主要目的虽然是维护市场交易秩序，但政策实施的结果确实是让一部分市场主体获益，而另一部分市场主体可能因为不符合政策而无法享有相应的政策红利。以规避监管政策为目的实施的借名行为，使借名人获得了其本来所不应当获得的政策红利，这显然超出了日常生活需要的范畴，而具备了投资甚至投机的属性。
第二，借名人代持的不动产不是居住性房屋，或者借名人有多处不动产的，一般也可以认为借名人的借名行为具有投资属性。一般而言，只有实际居住的唯一住房才能认定为具有基本的居住保障功能，商业性房产或者超出一套之外的居住性房产，其投资属性更强。
注释：
[1]参见北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第08670号民事判决书。
[2]参见长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第01763号民事判决书。
[3]参见北京市昌平区人民法院（2013）昌民初字第10423号民事判决书。
[4]参见天津市高级人民法院（2016）津民申 1745 号民事裁定书。
[5]参见新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2014）兵八民二终字第206号民事判决书。
[6]参见司伟《借名买房排除强制执行的法律规则——基于学说与案例的分析与展开》，《法治研究》2021年第4期。
[7]参见深圳市南山区人民法院（2013）深南法民三初字第452号民事判决书。
[8]参见湖北省高级人民法院（2020）鄂民申4404号民事裁定书。
[9]参见最高人民法院（2020）最高法民再328号民事判决书。
[10]《九民会议纪要》第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
[11]法律对于承租人有买卖不破租赁、承租人优先购买权、承租人优先承租权等特殊保护制度。
[12]参见林诚二《不动产物权变动登记之实与虚——以我国台湾地区借名登记契约之相关问题为说明》，《北方法学》2014年第1期。
[13]参见杨代雄《借名购房及借名登记中的物权变动》，《法学》2016年第8期。吴从周《台湾不动产借名登记契约之发展现状——特别着重观察内部效力与外部效力演变之互动》，载吴从周《民事实务之当前论争课题：民事法学与法学方法第八册》，元照出版有限公司，2019，第94-95页。
[14]代持只是俗称，并不是法律概念，指的是虽然房屋登记在出名人名下，但与房屋相关的利益实际为借名人所享有。因此，代持并不是权利的代为持有，不能作为权利归属的论述起点。
[15]参见合浦县人民法院（2016）桂0521民初1237号民事判决书。
[16]上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民二（民）终字第3305号民事判决书。
[17]参见孙宪忠、常鹏翱《论法律物权和事实物权的区分》，《法学研究》2001年第5期。
[18]参见陶丽琴、陈永强《不动产事实物权的适用与理论阐释》，《现代法学》2015年第4期。
[19]参见谢在全《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社，1999，第40～42页。
[20]参见孙宪忠、杨丽美《房屋交易已交付但未登记的确权问题》，《中国应用法学》2020年第3期。
[21]参见杨永清《不动产权属证书是权利人对该不动产享有物权的证明》，载奚晓明主编《民事审判指导与参考》（第38集），法律出版社，2009，第210页。
[22]参见崔建远《论外观主义的运用边界》，《清华法学》2019年第5期。
[23]参见杜万华主编《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2016，第76～77页。
[24]见梁慧星、陈华彬《物权法》（第6版），法律出版社，2016，第76页。
[25]2010年12月13日《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第14条。
[26]参见广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初3504号民事判决书。
[27]参见最高人民法院（2019)最高法民申82号民事裁定书。
[28]参见詹森林《借名登记出名人之无权处分及借名人回复登记之请求权基础——兼论出名人之不法管理责任》,《台湾法学杂志》第186期，转引自吴从周《台湾不动产借名登记契约之发展现状——特别着重观察内部效力与外部效力演变之互动》，载吴从周《民事实务之当前论争课题：民事法学与法学方法第八册》，元照出版有限公司，2019，第102～103页。崔建远教授也持无权处分的观点。参见崔建远《无权处分再辨》，《中外法学》2020年第4期。
[29]参见吴从周《台湾不动产借名登记契约之发展现状——特别着重观察内部效力与外部效力演变之互动》，载吴从周《民事实务之当前论争课题：民事法学与法学方法第八册》，元照出版有限公司，2019，第110～112页。
[30]参见最高人民法院（2019）最高法民申82号民事裁定书。
[31]参见最高人民法院（2019）最高法民终370号民事判决书。
[32]参见最高人民法院（2019）最高法民终555号民事判决书。
[33]有学者在论述房屋购买人利益应当优先予以保护时，将购买房屋但未办理过户登记的当事人的生存权作为给予其利益特别保护的价值基础。参见阙梓冰《购房人优先权的价值理念与解释路径》，《法律适用》2020年第11期。
[34]参见叶名怡《离婚房产权属约定对强制执行的排除力》,《法学》2020年第4期。
[35]参见叶名怡《离婚房产权属约定对强制执行的排除力》，《法学》2020年第4期。
[36]参见江必新、刘贵祥主编《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》,人民法院出版社，2015，第421页。
