最高院裁判观点：当事人请求同时适用违约金和定金条款的，法院是否可代为选择适用
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【裁判要旨】《民法典》第588条第1款规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。涉案合同在既约定违约金又约定定金的情况下，守约方虽然依法有权选择适用，但在其请求人民法院同时适用的情况下，法院支持其适用定金条款请求，并判决驳回其适用违约金条款的请求，符合前述法律规定。//
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2021）最高法民终457号
上诉人（原审原告）：萧县自然资源和规划局。
上诉人（原审被告）：梁会。
上诉人萧县自然资源和规划局（原萧县国土资源局，以下简称萧县资规局）与上诉人梁会因建设用地使用权出让合同纠纷一案，均不服安徽省高级人民法院（2019）皖民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2021年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人萧县资规局委托诉讼代理人卢超、胡浩，上诉人梁会委托诉讼代理人张晓健、包旺建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萧县资规局上诉请求：1.撤销原审判决第二、三项，改判梁会支付定金20125560元、违约金5329403.1元，并赔偿损失（数额为涉案宗地再次出让的出让价款与本次出让价款之间的差额）；2.本案一、二审案件受理费由梁会承担。事实和理由：（一）原审法院认定梁会仅实际交付定金数额为2360883元并判决驳回其支付未履行部分定金的诉讼请求错误。涉案合同双方约定的定金数额为20125560元，梁会仅缴纳11804415元，剩余8321145元定金应继续缴付。即便剩余定金不能补缴，梁会实际缴纳的定金数额亦应认定为11804415元，而非2360883元。《出让须知》第四条第三款载明，本宗地竞买保证金为11804415元；《成交确认书》载明，竞得人应当于2018年4月27日之前，持《成交确认书》，到萧县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称土地出让合同），竞得人逾期不签订土地出让合同，视为竞得人放弃竞得资格，竞买保证金予以没收，竞得人应承担相应的法律责任。按照上述约定，竞买人缴纳竞买保证金后未能与出让人签订土地出让合同，其缴纳的竞买保证金要全额全部没收。若因双方签订土地出让合同没收的保证金数额反而减少，显然不符合出让文件精神和常理。综上，《出让须知》虽然表述为“竞买保证金”，但仍是为促成或确保竞得人签订履行土地出让合同而提供的担保，其性质为定金。（二）其有权要求梁会支付违约金5329403.1元并赔偿因解除合同带来的损失。涉案土地出让合同第三十条载明，受让人应当按照本合同约定，按时支付出让价款；受让人不能按时支付价款，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。根据上述约定，梁会未按期缴款构成违约，60日内每日按迟延支付款项的1‰缴纳违约金；60日后解除合同并可要求其继续支付定金并赔偿损失。另，涉案土地系经合法拍卖成交并签订土地出让合同，根据合同法第113条规定，合同解除后再次出让的出让价款与本次出让价款之间的差额，应当由违约方梁会承担。
梁会答辩称：（一）涉案土地出让合同解除的根本原因在于萧县资规局违法出让非“净地”，违约在先且责任更重，本案不应适用定金罚则，萧县资规局也无权向其主张违约金及损失赔偿。（二）定金合同属实践合同。原审认定其实际支付定金2360883元正确，但认定合同约定的定金数额为20125560元错误。竞买保证金的20%转为合同定金，剩余80%则为合同预付款。萧县资规局要求将全部保证金均认定为定金或请求其支付定金20125560元的主张，均无事实和法律依据。（三）依据合同法第116条的规定，定金与违约金不能同时适用。萧县资规局同时主张定金和违约金，与法律规定不符。萧县资规局主张的出让价款差额未实际发生，作为诉讼请求不符合法律规定。
梁会上诉请求：1.撤销原审判决的第二、三项；2.改判驳回萧县资规局解除合同之外的全部诉讼请求。事实和理由：（一）《出让须知》第四条第三款载明，宗地的竞买保证金为11804415元（竞得后20%转为合同定金，其余部分转为预付款）；第十条第十一款载明，本宗地的其他出让文件与本须知不一致的，以本须知为准。土地出让合同亦属出让文件的组成部分，当《出让须知》与土地出让合同关于定金标准约定不一致时，应当以《出让须知》的约定为准。所以，双方约定与实际支付的定金金额均为2360883元，原审判决认定约定定金数额为20125560元错误。（二）其虽同意解除土地出让合同，但原因是萧县资规局违约导致合同不能继续履行。相关政策文件明确规定国有土地实行“净地”出让，萧县资规局将不符合“净地”条件的涉案土地出让，明显违反规定。《出让须知》《成交确认书》等均载明萧县资规局交付“净地”的合同义务，其依约应将涉案地块以“净地”条件于2018年5月26日前交付，但截止2018年8月7日地上仍有彭亮家庭房屋未拆迁和一组运行的高压线路，未能达到“净地”条件。（三）原审法院判决萧县资规局不再返还已付定金2360883元，有失公平。合同履行顺序应以土地出让合同第六条、第十条的专门条款为准，交付土地及支付款项时间均为2018年5月26日。《出让须知》第三条第十一款第5项中关于付清全部土地价款的规定，针对的问题是办理土地权属证书，不涉及土地交付时间，更非合同履行顺序。萧县资规局违反法定和约定义务出让土地，其拒绝支付剩余土地价款，合法、合情、合理。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，判决结果有失公平。
萧县资规局答辩称：（一）原审法院认定土地出让合同定金数额为20125560元是正确的。《出让须知》第十条第十一款中所述其他出让文件，只包含《出让合同（示范文本）》，不包含双方后来实际签订的土地出让合同。《出让合同（示范文本）》并未对定金进行约定，故不存在与《出让须知》规定不一致的情形。土地出让合同系经完整拍卖流程后签订，与《出让须知》无关，该合同第九条明确约定定金为20125560元。另外，《出让须知》第四条第三款约定的“竞买保证金”性质应为定金，梁会仅缴纳11804415元，剩余8321145元定金仍应继续缴付。即便定金不能补缴，梁会实际缴纳定金数额也为11804415元，而非2360883元。（二）梁会未能按约缴纳足额土地出让金构成违约，其有权解除合同。另案生效裁判认为涉案土地上存在的高压线路和房屋不会导致合同目的不能实现，其是否构成违约的问题亦由该生效判决解决。梁会上诉欲将地上高压线和彭亮房屋等问题再次带入本案审理范围，不符合法律规定。土地出让合同第六条约定的交付土地条件为场地平整达到土地上基本无建筑物、附着物。“基本”两字显示不要求供地上完全不存在建筑物或构筑物。涉案土地面积12901平方米，即便存在残垣断壁，也仅九牛一毛，完全符合“净地”标准。（三）根据另案生效判决，其享有先履行抗辩权。在梁会未能先交付足额土地出让金的情况下，其不交付土地不存在过错或构成违约。梁会最迟应于2018年5月26日付清剩余土地出让款但至今未付，合同约定的解除条件成就，其依据合同约定有权解除合同。请求依法驳回梁会的各项上诉请求。
萧县资规局向一审法院起诉请求：1.解除其与梁会于2018年4月26日签订的土地出让合同；2.梁会支付定金20125560元；3.梁会支付违约金5329403.1元［（100627800-11804415）×60×1‰］；4.梁会赔偿损失（数额为涉案宗地再次出让的出让价款与本次出让价款之间的差额）；5.本案诉讼费由梁会承担。
原审法院经审理认定：2018年3月20日，萧县资规局对外发布萧土供（2017）-20号《萧县国有建设用地使用权出让文件》，包括萧土供（2017）-20号宗地出让文件的说明、萧国土储告字［2018］1号《萧县国土资源局、萧县公共资源交易中心国有土地使用权拍卖出让公告》《出让须知》等。《萧县国土资源局、萧县公共资源交易中心国有土地使用权拍卖出让公告》载明，经萧县人民政府批准，决定以拍卖方式出让位于萧县××社区××道××段北侧、西内环西侧的国有土地使用权，宗地总面积12901平方米，用途为医卫慈善用地。该出让公告在场地平整部分载明，地上基本无建筑物和附着物，地上地下管、线、井、场地平整等由竞得人依法自行解决，费用自理。基础设施：成交时的现状。《出让须知》第三条第十一款第一项载明，龙城镇人民政府负责在合同签订之日起1个月内交付竞得人净地，周围基础设施为成交时的现状条件，地上地下管、线、井、场地平整等由竞得人依法自行解决，费用自理；第四条第三款载明，本宗地的竞买保证金为11804415元（竞得后20%转为合同定金，其余部分转为预付款）；第五条第五款“答疑及现场踏勘”载明，竞买人对拍卖出让文件有疑问的，可在拍卖活动开始前以书面或者口头方式向出让人咨询，出让人和萧县公共资源交易中心安排专人负责陪同竞买人对拟出让宗地进行现场踏勘，竞买人也可自行踏勘现场；第九条载明，竞得人必须在土地成交后10个工作日内与出让人签订土地出让合同，竞得人须在合同签订之日起1个月内付清成交价款；第十条第一款、第十一款载明，申请人须全面阅读本宗地的出让文件，如有疑问可以在拍卖会开始日前用书面或口头方式向出让人咨询。竞买申请一经受理确认后，即视为竞买人对本出让文件及宗地现状无异议并全部接受，并对有关承诺承担法律责任；本宗地的其他出让文件与本《须知》不一致的，以本《须知》为准。
2018年4月3日，梁会向萧县资规局交纳了竞买保证金11804415元，4月12日经现场竞价以100627800元竞得该宗地块，并于同日与萧县资规局、萧县公共资源交易中心及安徽龙顺拍卖有限责任公司共同签订《成交确认书》。该确认书载明交付土地状况为净地，土地使用权出让年限为50年等。2018年4月26日，萧县资规局（出让人）与梁会（受让人）签订土地出让合同约定，本合同项下出让宗地总面积12901平方米，宗地坐落于××社区××道××段北侧、西内环路西侧；合同第六条约定，出让人同意在2018年5月26日前将出让宗地交付给受让人，交付土地时场地平整达到地上基本无建筑物、附着物，地上地下管、线、井、场地平整由受让人自行解决，费用自理；第八条约定，本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为100627800元，每平方米7800元；第九条约定，本合同项下宗地的定金为20125560元，定金抵作土地出让价款；第十条约定受让人同意按照本条第一款第（一）项的规定向出让人支付出让价款：（一）本合同签订之日起30日内，一次性付清出让价款；第三十条约定，受让人应当按照本合同约定按时支付出让价款。受让人不能按时支付，自滞纳之日起每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失；第三十七条约定，受让人按本合同约定支付价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年限自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付土地出让价款的其余部分，受让人可请求出让人赔偿损失。
2018年7月20日至2018年7月27日，萧县资规局先后6次向梁会致函催促其支付剩余土地出让款。截至本案诉讼时，梁会尚欠土地出让价款88823385元。2018年8月7日，涉案土地上有彭亮一户未拆迁安置完毕的房屋和一组未迁移正在运行的黄桥至三里35千伏高压线路。
2019年3月，萧县国土资源局更名为“萧县自然资源和规划局”。
一审法院认为，萧县资规局与梁会于2018年4月26日签订的土地出让合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。结合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：梁会是否存在违约行为，萧县资规局是否有权解除合同及合同解除后的责任承担。
（一）关于萧县资规局是否有权解除合同的问题。合同法第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，萧县资规局主张梁会未能按照土地出让合同约定向其支付剩余土地出让款，经其催交后仍未支付，根据土地出让合同第三十条的约定，其有权解除合同。梁会辩称涉案土地出让合同并未约定交付土地和支付土地出让款合同义务的先后履行顺序，萧县资规局未按合同约定向其履行交付“净地”义务，其有权拒绝支付剩余的土地出让款，即依法行使同时履行抗辩权。其未支付剩余的土地出让款，不构成根本违约。关于涉案土地出让合同是否对上述两项合同义务的履行先后顺序进行约定的问题，最高人民法院作出的（2019）最高法民终1590号民事判决认定，根据土地出让合同第六条、第十条约定，涉案土地及款项交付的时间虽均为签订合同后一个月内，但从该合同第三十七条并结合《出让须知》第三条第十一款第5项的约定看，双方当事人对涉案土地出让合同的履行先后顺序进行了约定，即梁会支付剩余定金及土地出让价款的义务在先，萧县资规局交付土地及办理相关产权登记手续的义务在后。据此，梁会辩称涉案土地出让合同未约定交付土地和支付价款的履行先后顺序，与上述生效民事判决认定的事实不符。梁会主张其未支付剩余土地出让价款系行使同时履行抗辩权，其行为不构成违约的理由不能成立。根据土地出让合同第十条的约定，梁会最迟应于2018年5月26日付清剩余土地出让价款，因其未能按照约定履行付款义务，经萧县资规局催交但至本案诉讼时仍未支付，土地出让合同第三十条约定的解除合同条件成就，萧县资规局依据合同约定有权解除合同。
（二）关于解除合同后的责任承担问题。1.关于本案合同约定的定金数额。《出让须知》为拍卖系列法律文件之一，属于涉案合同的组成部分，拍卖成交后对当事人双方均具有法律约束力。《出让须知》第四条第三款载明，本宗地竞买保证金为11804415元（竞得后20%转为合同定金，其余部分转为预付款）。该条明确11804415元竞买保证金中的20%在宗地竞得后转为合同定金，但未表明合同定金仅为11804415元竞买保证金中的20%。双方此后签订的土地出让合同第九条约定本合同项下宗地定金为20125560元，与《出让须知》关于竞买保证金20%转为合同定金的约定，并不矛盾。故本案双方约定的合同定金数额为20125560元。2.关于萧县资规局主张的定金、违约金及赔偿损失应否支持。根据《出让合同》第三十条的约定，萧县资规局有权解除合同并不再返还定金，同时可请求梁会赔偿损失。虽涉案合同约定定金为20125560元，但现有证据不能证明梁会缴纳的竞买保证金中转为合同预付款的9443532元，作为交付此后土地出让合同所约定的定金，故应认定梁会实际交付定金2360883元，剩余定金17764677元并未履行。根据担保法第九十条关于定金合同从实际交付定金之日起生效的规定，即定金合同属于实践合同而非诺成合同，本案定金合同条款未履行部分未生效。据此，萧县资规局仅就梁会交付的定金2360883元不予返还，其主张梁会支付未履行部分定金的请求，缺乏法律依据，不予支持。关于萧县资规局诉请梁会支付自土地出让合同签订之日起60日内延期付款的违约金。土地出让合同第三十条约定，出让人可以请求受让人继续履行合同并支付自合同签订之日起60日内延期付款违约金，也可以请求解除合同、不予返还定金。萧县资规局在本案中既主张解除合同及适用定金罚则，又同时请求支付自合同签订之日起60日内延期付款违约金，缺乏事实和法律依据，对萧县资规局主张梁会按日1‰标准支付自合同签订之日起60日内延期付款违约金的诉讼请求不予支持。关于梁会辩称涉案土地上存在运行的高压线路问题。最高人民法院（2019）最高法民终1590号民事判决认定，根据相关出让文件规定和土地出让合同约定并结合交易习惯，迁移涉案土地上空高压线路系受让人梁会的合同义务。据此，梁会辩称出让地块不符合“净地”标准致其合同目的不能实现，萧县资规局构成根本违约，其不应承担解除合同责任的理由，不予采信。至于萧县资规局主张梁会赔偿土地再次出让价款与本次出让价款之间差额损失的请求，由于出让差额损失尚未实际发生，请求赔偿损失数额不明确，不予支持。
综上，原审法院认为萧县资规局的诉讼请求部分成立，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条的规定判决：一、解除萧县资规局与梁会签订的土地出让合同；二、驳回萧县资规局主张梁会支付未履行部分定金的诉讼请求；三、驳回萧县资规局的其他诉讼请求。案件受理费169075元，由萧县资规局负担153394元，梁会负担15681元。
本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。
本院认为，涉案《出让须知》第五条第五款载明，竞买人对拍卖出让文件有疑问的，可在拍卖活动开始前以书面或者口头方式向出让人咨询，出让人和萧县公共资源交易中心安排专人负责陪同竞买人对拟出让宗地进行现场踏勘，竞买人也可自行踏勘现场；第十条第一款载明，申请人须全面阅读本宗地出让文件，如有疑问可以在拍卖会开始日前用书面或口头方式向出让人咨询。竞买申请一经受理确认后，即视为竞买人对本出让文件及宗地现状无异议并全部接受，并对有关承诺承担法律责任。具体而言，横穿涉案土地上空的高压电线和地上房屋，通过现场踏勘即可轻易发现。梁会按照拍卖程序参加竞买并签署土地出让合同的行为表明，其对地上其时存在高压电线和房屋的情况未持异议。其现在又以萧县资规局未能如期交付净地构成根本违约为由主张原审判决关于合同解除责任的认定错误，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
涉案土地出让合同第三十条约定，受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款；延期付款超过60日，经出让人催交仍不能支付出让价款的，出让人有权解除合同。梁会未按照合同约定期限履行足额支付土地出让价款，原审判决认定萧县资规局有权解除合同，符合法律规定。
《中华人民共和国担保法》（1995年10月1日施行）第九十条规定，定金合同从实际交付定金之日起生效。
涉案土地出让合同第九条约定，本合同项下宗地的定金为20125560元，定金抵作土地出让价款。梁会上诉关于原审判决认定合同定金数额20125560元有误的主张，依法不予支持。萧县资规局于2018年3月20日公布的《出让须知》第四条第三款载明，本宗地的竞买保证金为11804415元（竞得后20%转为合同定金，其余部分转为预付款）。原审法院由此认定梁会交纳的11804415元竞买保证金中，20%即2360883元在竞买成功后转为合同定金，并无不当。土地出让合同第九条虽然约定合同定金数额为20125560元，但在没有证据证明《出让须知》前述条款所述剩余80%保证金转为合同定金的情况下，原审法院对于萧县资规局将竞买保证金剩余部分认定为定金的主张未予支持，符合法律规定。在部分定金没有实际交付的情况下，萧县资规局关于按照约定数额继续交付剩余部分的请求，不符合法律规定。
《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日施行）第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
涉案土地出让合同第三十条约定，受让人应当按照本合同约定按时支付出让价款。受让人不能按时支付，自滞纳之日起每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。在前述合同条款既约定违约金又约定定金的情况下，萧县资规局虽然依法有权选择适用，但在其请求同时适用的情况下，原审法院支持其适用定金条款请求并判决驳回其适用违约金条款请求，符合前述法律规定。另外，土地再次出让差价损失并未实际发生，原审法院认为萧县资规局以此为由所提主张缺乏事实和法律依据，亦无不当。
综上，萧县资规局与梁会的上诉请求均不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费182957元，由萧县自然资源和规划局负担157270元，梁会负担25687元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 刚
审 判 员 于 蒙
审 判 员 关晓海
二〇二一年八月三十一日
法 官 助 理 曹 璐
书 记 员 陈小小
