初探开发商违约类型及应对策略
——以《前期物业服务合同》履行为例
笔者认为前期物业服务合同系建设单位与物业服务企业签订的，按照特定法律规定就前期物业管理服务的时间、标的、权利义务及其他具体内容进行约定的书面协议。
一、前期物业服务合同履行之开发商违约行为类型
在前期物业服务合同中，开发商主要承担三大部分的合同义务，一履行合同；二是支付相关费用；三是配合承接查验。
（一）违约解除合同
1.物业服务企业进场前的违约解除
开发商与物业服务企业签订《前期物业服务合同》后，一般开发商会通知物业服务企业进入合同载明的小区入场管理。但实际案例中，开发商签订合同后，迟迟不通知物业服务企业进场管理，或在物业服务企业进场前向其发出解除合同通知。此系物业服务企业进场前开发商的违约解除行为。举例如下：2011年7月5日，A开发商制作招标文件，就某小区前期物业服务进行招标，2011年9月4日，A开发商与B物业服务企业签订《前期物业服务合同》，并约定合同期限自2011年9月4日至业主大会召开并重新聘选物业服务企业为止。随后B物业服务企业一直未收到入场管理通知，且于2013年8月7日收到自A开发商发来的《关于解除前期物业管理服务相关协议的通知函》，B物业服务企业发出回函表明不同意解除前期物业管理服务相关协议的立场，并向对方提出赔偿，后经双方面谈协商，达成协商解除的合意，签订《前期物业服务合同解除协议》，但就赔偿事宜尚未达成一致。A开发商于2013年9月10日发出《关于更换前期物业服务公司的告知书》，后B物业服务企业工作人员与A开发商就赔偿事宜进行沟通，并起肢体冲突，随后报警处理。2013年11月1日，B物业服务企业向A开发商发出律师函，并于2013年2月向法院提起诉讼，请求判决A开发商违约解除合同，并赔偿相应损失。
2.物业服务企业进场后的违约解除
开发商与物业服务企业签订《前期物业服务合同》后，物业服务企业开始入场管理，并履行合同义务。在履行合同义务的过程中，开发商在物业服务企业不存在法定或合同约定的解除情形下，向物业服务企业提出解除合同。此系物业服务企业进场后开发商的违约解除行为。举例如下：A开发商于2006年6月25日发布招标文件，于2006年6月16日，物业服务企业向开发商出具投标文件，并于2006年6月21日交纳投标保证金1万元。2007年7月20日，开发商与物业服务企业签订前期物业服务委托合同，并在合同约定：“本合同自前期物业服务合同签订之日起至2014年12月31日止。在本合同期限届满或业主委员会成立与业主大会所选聘的物业公司签订的物业服务合同生效时，本合同自然终止。”于20113年11月11日，开发商以物业服务企业服务质量不达标准为由，向物业服务企业发出《解除合同通知书》，并要求赔偿相应损失。2013年11月26日，物业服务企业以开发商违约解除合同为由提起诉讼。
（二）违约拖欠费用
在前期物业服务合同中，开发商支付的费用主要有二，一是开办费，二是物业费。在实践中，开发商与物业服务企业就两项费用支付均常出现法律纠纷。
1.物业费的拖欠
举例如下：A开发商与B物业服务企业于2013年5月27日签订《前期物业服务委托合同》，确定委托服务期限为2年，自2013年1月1日至2014年12月31日止。合同第六章约定了物业服务费收费标准，就空置房开发商的缴纳标准及时间亦作出了约定。但截止2014年12月，A开发商拖欠B物业服务企业近百万元人民币。
2.开办费的拖欠
开发商与物业服务企业关于开办费的约定，有的合同内约定一次性支付，有的合同内则约定阶段性支付。开发商拖欠物业服务企业开办费情形则较为简单，一般发生后，作为启动性资金，物业服务企业若及时主张，一般情况下能及时获得支付。
二、前期物业服务合同履行之物业服务企业应对策略
如上可知，笔者将开发商履行前期物业服务合同中违约行为分为三类，一类是违约解除，一类是违约支付费用，一类是拒绝履行补贴承诺，并简单举出数例进行说明。但在实践中，开发商违约行为均有其具体形式，笔者认为唯有了解开发商常见的违约具体行为，物业服务企业方能采取具体措施在不同情况下予以灵活应变。笔者根据多年法律顾问工作及江苏省近百起物业纠纷案例研究，认为开发商违约行为主要由如下表几种体现，并在下文基于此表，以物业服务企业法律顾问角度提出应对策略。
（一）非诉应对策略
很多情况下，《前期物业服务合同》中的内容并非十分明确。就不明确内容则是极易产生纠纷的内容，物业服务企业应当及时补充协议的签订，其中尤为需要注重空置房的确认与开办费的确认。
1.利用补充协议明确空置房屋，以预防开发商违约拖欠物业费
《前期物业服务合同》中常载明：“纳入物业管理范围的已竣工但尚未售出或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业服务费用由开发建设单位全额交纳。”但其中该条款存在不明确之处，即如何确定建设单位已向物业买受人交付房屋，而在司法实践中，有不少开发商为了逃避空置房屋的物业费交纳，抗辩自己已将物业交付买受人，甚至有开发商提出在与物业买受人的售房合同中载明了交房日期，作为已通知交付房屋此类抗辩。故笔者认为出于对物业服务企业的最大保护，应当在补充协议中明确如下条款：“建设单位向物业买受人交付房屋的应当向物业买受人发出交付通知，该通知应同时送达物业公司备案，并以是否备案与否作为物业费收取对象变更的依据。”
2.正确回复解除通知书，以应对开发商违约解除合同
开发商或者未借由任何理由或者以物业服务企业服务不达标，向物业服务企业发出解除通知书。物业服务企业收到此类解除通知书，第一时间，应发出态度明确的拒绝解除合同回函，再与开发商就继续合作可能性进行沟通，若再无继续合作可能性，则需与开发商就终止事项进行磋商，并签订终止协议，但终止协议内容针对开发商的违约赔偿必须具体。
3.合理确认开办费的使用，以应对开发商违约解除合同
前期物业服务合同中，对开办费常进行笼统规定，如：“开发商需一次性支付物业服务企业10万元开办费。”但此类约定未完全竣工的物业中，常会带给物业服务企业法律风险。若开发商在工程未完全竣工之前，向物业服务企业发出合同解除通知书，那么作为及于整个物业的开办，使用应及于整个小区，当然包括未竣工的工程。若双方就开办费的使用未进行具体约定，当双方解除合同时，部分法院会就未竣工工程部分要求物业服务企业返还开发商部分开办费。故物业服务企业为出于自身利益的保障，应在前期物业合同中或者补充协议中，就开办费的使用进行根据工程竣工进度进行分割性确定，或者载明：“因建设单位违约解除合同，建设单位无权主张返还开办费。”
（二）诉讼应对策略
如上文可知，笔者将开发商的违约分为违约解除及违约拖欠费用两类，其中违约解除有物业服务企业进场前的违约解除、物业服务企业进场后的违约解除，违约拖欠费用则包括违约拖欠物业费及违约拖欠开办费。针对如上不同的违约解除合同情形，及违约拖欠费用的不同类型。在诉讼过程中，可依法主张的违约损失范围则不一致。
针对开发商在物业服务企业进场前的违约解除行为，一旦开发商经法院被认定违约，那么依法笔者认为可以主张三项损失：（1）招投标损失，包括招投标文本费、招投标交通费及保证金退还，但不少物业服务企业在招投标过程中，并未保管好相应的收费凭证，造成相关费用无证据证明，无法获得法院支持。故笔者认为，物业服务企业在与开发商打交道的过程中，均应将相关费用产生的收费凭证备案清楚；（2）可得利益损失，笔者认为包括应当从物业服务企业的可得利润进行计算。但部分法院在判决物业费的可得利润时，有的采用自由裁量方式，有的严格依据物业服务企业在当地的政府部门备案的利润值进行计算。故在可得利益损失部分，可浮动空间较大。笔者认为在主张此类损失时，应当以利益最大化为方向，积极影响法院的自由裁量；（3）前期物业服务合同所载明的违约金；（4）因处理开发商违约解除事件，物业服务企业所支出的交通费、律师费、诉讼费及其他损失。
针对开发商在物业服务企业进场后的违约解除行为，笔者认为物业服务企业可主张如下损失：（1）合同继续履行之可得利润，其利润多少的确定，如上文所述；（2）前期物业服务合同约定的违约金；（3）因处理开发商违约解除事件，物业服务企业所支出的交通费、律师费、诉讼费及其他损失。
针对开发商拒绝缴纳物业费或开办费的违约行为，物业服务企业则可主张物业服务费的利息损失、违约金及交通费、诉讼费、律师费等损失。
作者：刘卫兰
