浅析不动产让与担保的法律规制
——以民间借贷交叉不动产买卖合同案件为视角
一、一则案例引发的思考
（一）案情简介：
2013年3月，被告赖某某、张某某夫妻因资金周转需要向原告陈某某提出借款20万元，双方口头约定借款月利率为3%，原告陈某某要求两被告提供担保人或财产担保，被告赖某某、张某某夫妻经考虑后同意用自建房产作担保，但因其自建房产未办理房屋所有权证，因此，无法在房管部门办理房屋抵押手续。在原、被告充分协商后，双方于2013年3月8日签订了1份《房屋买卖合同》，合同约定：1.被告赖某某、张某某将其自建房屋，面积350平方米，楼层四层半出售给原告陈某某；2.房屋总价款200000元；3.原告陈某某应当在合同签订之日7日内给付100000元购房款，余款于2013年9月10日付清；4.被告应保证所转让的房屋无产权纠纷；5.合同签订之日生效，不得反悔。同时，双方还签订了1份《房屋回赎协议书》，协议书中约定，原告陈某某同意被告赖某某、张某某居住1年，可在1年内可以赎回房屋，赎回房屋金额为250000元。2013年3月12日，原告陈某某转账97000元给被告赖某某；2013年9月5日，原告陈某某再次转账94000元给被告张某某，但被告赖某某、张某某一直未出具借条给原告陈某某。1年期限届满后，原、被告双方又重新签订了《房屋买卖合同》和《房屋回赎协议书》各1份，同意延长居住1年、回赎期限也延长1年。在合同履行过程中，原告陈某某自认在2013年3月12日至2015年6月12日期间，被告赖某某、张某某共支付利息146000元。此后，未再支付借款本息。2016年4月19日，原告陈某某起诉被告赖某某、张某某，请求判令：1.确认原告陈某某与被告赖某某、张某某之间签订的房屋买卖合同有效；2.被告赖某某、张某某立即履行合同义务，搬出并交付给原告陈某某买卖房屋，原告陈某某在被告赖某某、张某某交付房屋的同时归还被告赖某某、张某某回赎款50000元。在本案审理过程中，经法官释明后，原告陈某某变更诉讼请求为：1.判令被告赖某某、张某某立即归还原告陈某某借款200000元并支付从2015年6月12日起至还款之日止按年利率24%计算的利息（2015年6月12日至2016年6月12日的利息48000元）；2.判令若被告赖某某、张某某不履行判决确定的还款义务，原告陈某某可以申请法院强制执行买卖合同的标的物，用于偿还欠原告陈某某的债务。
法院经审理后认为，原告陈某某和被告赖某某、张某某对双方之间发生200000元借款的事实均予认可，应当认定双方之间形成的是一种民间借贷关系。同时，双方认可借款时口头约定借款月利率为3%，但未对借款期限作出说明，故该笔借款应认定为自然人之间的不定期有息借款。本案原告陈某某实际出借给被告赖某某、张某某的借款本金应为其转账给被告赖某某、张某某的两笔款项合计191000元，在扣除双方约定的合理利息外，被告赖某某、张某某已经支付的146000元利息中有5445元应折抵本金。另原告陈某某主张若被告赖某某、张某某不履行判决确定的还款义务，原告陈某某可以申请法院强制执行买卖合同的标的物，用于偿还欠原告陈某某的债务，因本案双方房屋买卖合同无效且涉案房屋并未取得相应的权属证明，故对于原告陈某某的此项主张，不予支持。综上，法院判决：一、被告赖某某、张某某于本判决生效之日起十五日内共同返还原告陈某某借款185555元并支付该款从2015年6月12日起至还清借款之日止按年利率24%计算的利息；二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。
（二）思考：案件背后隐藏的争议
本案在审理过程中，原、被告争议的焦点在于本案的法律关系究竟是民间借贷关系还是房屋买卖合同关系。表面上看，原、被告签订的是《房屋买卖合同》和《房屋回赎协议书》，而未另外签订《借款合同》或出具《借条》，理应是房屋买卖合同纠纷；但实质上看，在合同的履行过程中，被告却是按照民间借贷的特征一直支付高额利息给原告，而且被告也没有出售房产的真实意思，这从他们之间签订的回赎协议可以看出。此外，原告也一直没有积极去履行房屋买卖合同所要求的办理房屋所有权转移登记等手续，而且实际上原告也从未实际占有被告的房产，对于获得房屋的所有权，原告并不积极，他所关心的只是利息的支付和房产的回赎金额，即借款本金，这从双方再次续签合同可以得到证实。
笔者认为，这种以签订不动产买卖合同形式为借款合同提供担保的新型担保关系属于让与担保中的不动产让与担保，根据所有权转移时间的先后，可以区分为所有权预先转移型不动产让与担保和所有权暂不转移型不动产让与担保，[杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期，第77、78页。]前者是指在担保设定之初就将担保物的所有权转移于担保权人，后者是指在债务人未依约履行债务后才转移担保物所有权给担保权人，后一种情形在学理上也称之为后让与担保。[杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期，第77、78页。]不动产让与担保作为一种非典型担保物权虽然未被纳入我国现行法律框架，但最高人民法院《民间借贷若干规定》第二十四条在综合平衡债权人和债务人利益之后，对于以暂不转移所有人的不动产买卖合同担保借贷合同的案件审理提供了审理规则，但它并没有回应已经转移所有权的不动产让与担保案件如何裁判，而且二十四条也没有赋予出借人就担保物实现债权的优先受偿权，这与国内外已经形成的让与担保具有优先受偿性理论是相悖的。而且，二十四条的立法态度是暧昧的，它在表述上刻意回避了司法实践中的焦点问题。首先，第二十四条规定“出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理”，表面上看这条规定态度鲜明，对于此类案件一律按民间借贷关系审理，但对于买卖合同是否可以完全置之不理，还是在借贷关系审理完后再审理买卖合同关系，还是在审理民间借贷法律关系同时对买卖合同法律关系一并作出审理？其次，“借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”，该表述仅是对债务履行一般规则的重复，应无需在司法解释中再予强调。[张伟：《买卖合同担保民间借贷合同的解释论―以法释［2015］18号第24条为中心》，载《法学评论》2016年第2期，第176、177页。]因此，二十四条晦涩的立法表达容易引发法律适用上的困难，有必要对以不动产买卖合同担民间借贷合同案件的裁判思路进行梳理。
二、不动产让与担保的法理探究
（一）何为不动产让与担保
让与担保可以分为动产让与担保与不动产让与担保。其最早起源于日耳曼法和罗马法的信托理论，随后在各国的司法实践中经过了由学说到习惯法再到判例法的发展过程，它以当事人依权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征，是一种法未明文规定的非典型物的担保制度。也正因如此，国内外学术界对让与担保的定义也是众说纷纭。如日本学者我妻荣认为，让与担保含义为通过转移担保标的的物来达成授予信用之目的的一种制度。[［日］我妻荣：《新订担保物权法》［M］申政武，封涛，郑芙蓉译，中国法制出版社2008版，第67页。]台湾地区学者王泽鉴对让与担保的定义是，以担保债权为目的，而依信托约款，将标的物的所有权让与债权人，而于债务履行时，返还于债务人，如不履行时，则就该标的物受偿。[王泽鉴：《动产担保交易法三十年》［M］，中国政法大学出版社2003版，第334页。]我国学者对让与担保在担保物权利的转移上，观点比较统一，主要争议表现在对担保物的处理方式上，有的学者认为应当优先受偿，有的认为应直接取得该担保物的所有权。[马俊驹，陈本寒：《物权法》［M］，复旦大学出版社2007版，第460-461页。]笔者认为，让与担保就是根据当事人之间的约定，债务人以转移担保物的所有权等权利担保债务履行的非典型担保，在债务履行完毕后，担保物返还给债务人；当债务未能清偿时，债权人可以就担保物优先受偿。
作为让与担保之一的不动产让与担保，应是特指以不动产作为担保标的物而设立的一种让与担保，在实践中可分为所有权先转移型不动产让与担保和所有权暂不转移型不动产让与担保。在民间借贷案件中适用不动产让与担保，不但可以有效的降低民间借贷的高风险，还能极大提高民间借贷的可控性。虽然我国法律尚未明文规定不动产让与担保，但现实生活中遍地开花的不动产按揭制度，无不在展示出这种让与担保方式在现实生活中的高价值性和高信誉性。因此，笔者认为，这种新型的具有较强担保功能而且为社会所需求的让与担保法律制度，不应当为我国法律所遗弃，我国的学者和法律工作者应当通过对其发展的不断总结和研究，将该制度予以进一步完善，让其服务于我国的社会经济发展。
（二）不动产让与担保的法律属性
不动产让与担保在实践中一般表现为出借人在与借款人签订借款合同的同时，另外再签订一份不动产买卖合同作为借款合同的担保，从表面上看，对于借款合同发生担保作用的是不动产买卖合同，即如果借款人到期不履行债务，则出借人可行使不动产买卖合同约定的对于不动产的债权，通过用该不动产来清偿债务，从而消灭债权。但从实质来看，对于民间借贷合同发生担保作用的是不动产买卖合同的标的物（现实生活中一般为房产），而不是该合同的债权，其发生担保作用的流程是：行使买卖合同债权—交付买卖标的物—房屋价值抵偿债务—消灭借贷债务。[董学立：《也论“后让与担保”―与杨立新教授商榷》，载《中国法学》2014年第3期，第290页。]因此，不动产买卖合同作为民间借贷合同债权的担保，应是不动产所有权的担保，而不是债权担保，当债务不履行时，就用约定的房产所有权转移以清偿债务。综上所述，不动产让与担保的本质不是人保也不是债权担保，而是一种物权担保，它不为我国目前法律所规定，是一种非典型担保物权。
（三）不动产让与担保的法律特征
1.不动产让与担保符合当事人意思自治的法律特征。
法定担保物权是根据法律的明文规定而产生，而不动产让与担保是经由习惯法进而判例学说进化而成，在法律上尚无明文规定，它赋予当事人享有创设物权的更大自由，主要是根据当事人的约定而产生，突破了物权法定的原则，充分体现了当事人的意思自治。[陈业业：《我国民间借贷的让与担保之法律规则》，载《法制博览》2016年第9期，第1页。]
2.不动产让与担保具有所有权转移的法律特征。
不动产让与担保实现担保的功能必须通过转移所有权给出借人来体现，而法定担保物权则是通过设定他物权来实现担保功能，这是它们最为显著的区别。不动产让与担保在对内关系上，借款人仍表现为不动产的所有人，在合同履行过程中，借款人仍然实际占有使用不动产，而出借人也可在形式上以所有者身份对不动产行使一定的管理支配权利。也就是说，出借人的本意并非想获得不动产的所有权或所有权的收益，而仅是为了担保债权的实现，基于此特点，我们也可以说是出借人基于间接占有而享有所有权。当然，在双方协商一致的情况下，出借人在必要时也可以转移所有权物权登记的事实，在此种情形下，不动产让与担保债权的效力则要优于各种法定担保物权所享有的优先受偿的效力。[胡志刚：《我国应大胆实践不动产让与担保制度》，载《房地产法律》2007年第8期，第77页。]
3.不动产让与担保具有从合同的法律特征。
具体而言，即不动产买卖合同是从合同，民间借贷合同是主合同，不动产买卖合同从属于民间借贷合同，这也是法定担保物权如抵押、质押、留置的共同属性。所不同的是，法定担保物权在确立时，其被担保的物权必须已经发生，所担保的债权额已经确立。而不动产让与担保则较为灵活，它所担保的债权即民间借贷合同可以先行发生，也可以后行发生，而且民间借贷的数额也可以随时变化，即债权额无须自始确立。可见，不动产让与担保的从属性弱于法定担保物权，当民间借贷合同不成立或无效时，则不动产买卖合同关系也应自始无效。
4.不动产让与担保赋予借款人回赎权的法律特征。
在不动产让与担保中，若借款人按约履行还款义务后，即获得了对担保不动产的回赎权，此时，出借人不得拒绝返还担保不动产，而在借款偿清之前，借款只拥有对担保不动产所有权的期待权，它的实现必须以债务履行完毕为前提，如前述案例双方签订的《房屋回赎协议书》即具备了赋予借款人回赎权的法律特征。
三、民间借贷交叉不动产买卖合同案件的裁判对策
对于民间借贷交叉不动产买卖合同案件，首先，我们应当审查不动产买卖合同和民间借贷合同的效力问题，若两份合同在形式上无瑕疵，亦是当事人真实意思表示，则合同应当是成立有效的。其次，我们要探究当事人签订两份合同的真实意思表示，即要审查出借人签订不动产买卖合同的目的是为了获得不动产还是仅作为其实现债权的担保，亦要审查借款人签订不动产买卖合同的真实目的是出售房产还是为其借款提供担保，以下就两种类型的不动产让担保分别予以阐述：
（一）所有权预先转移型不动产让担保案件的审理思路
实践中，所有权预先转移型不动产让担保案件一般表现为不动产买卖合同已经实际履行完毕，而借款人（卖方）反悔要求确认不动产买卖合同无效，而出借人（买方）因已取得不动产担保物的所有权，往往主张驳回借款人诉讼请求。审理此类型案件，笔者认为，首先，应当审查双方之间除了不动产买卖合同外是否还存在另一个民间借贷合同关系，若存在民间借贷合同，还要审查此民间借贷合同与不动产买卖合同之间是否具有关联性；其次，应当重点审查不动产买卖合同是否诸多反常之处，是否存在欺诈、胁迫或显失公平等情形，即一要看不动产买卖合同载明的房价是否比同地段相同房屋的通行价格明显更低？二要看不动产买卖合同约定的内容是否极其简单，是否仅约定房屋位置、购房款、交房时间、何时变更登记等核心内容，而对其他事项大都没有约定？三要看不动产买卖合同约定的交房、过户时间与合同落款的签订时间是否间隔较长？四要看不动产买卖合同中是否仅约定借款人（卖方）违约要支付高额的违约金，而对出借人（买方）违约责任则只字不提？最后，若经审查不动产买卖合同存在上述显失公平等情形，则出借人可以行使撤销权或变更权，要求撤销不动产买卖合同或要求出借人将不动产价值过分高于债权额的部分予以返还，从而尽量实现利益平衡。
（二）所有权暂不转移型不动产让担保案件的审理思路
司法实务中，所有权暂不转移型不动产让担保案件往往呈现为出借人（买方）作为原告起诉借款人（卖方）要求履行不动产买卖合同，而借款人则一般会抗辩双方并非真实的不动产买卖关系，而是民间借贷关系，不同意继续履行不动产买卖合同。对于此类案件的处理，笔者认为，若双方已经承认不动产买卖合同实际上是为民间借贷合同作担保，则我们可以根据《民间借贷若干规定》第二十四条，告知原告变更诉讼请求，将诉讼请求变更为要求债务偿还借款本息，而不是继续履行不动产买卖合同。如原告同意变更，则此类案件将变为民间借贷纠纷处理，在最终的判决中法院应对不动产买卖合同的效力作出否定评价，即可以根据禁止“流质契约”的规定，直接认定该合同违反法律强制性规定而无效。如对前述案例的处理。若原告坚持不变更诉讼请求，仍坚持按不动产买卖合同主张权利，则我们可依照第二十四条之规定，直接裁定驳回其起诉，裁定书中只需对不动产买卖合同的效力予以否定即可，而无需涉及借款的清偿问题。若根据双方现有的证据尚无法认定不动产买卖合同构成对民间借贷合同的担保，也不足以认定不动产买卖合同真实有效，这实际是关于借贷担保和买卖的事实属真伪不明，可直接以证据不足以证明不动产买卖合同有效为由判决驳回原告的诉讼请求。[高治：《担保型买卖合同纠纷的法理辩析与裁判对策》，载《人民司法》2014年第23期，第68、69页。]
四、不动产让与担保制度之法律规则
（一）不动产让与担保制度的利弊分析
1.不动产让与担保制度的优势
（1）极大地提高不动产担保物的使用价值
在不动产让与担保制度中，借款人将不动产的所有权形式上让渡于出借人，但实际上借款人仍然是不动产担保物的所有权人，仍实际控制占有不动产担保物，继续享有不动产担保物的使用权和收益权，这种所有权与使用权适当分离的状态，无疑极大地提高了不动产担保物的使用价值。
（2）有利于保障出借人债权的实现
在不动产让与担保制度中，基于在权利外观上，不动产担保物的所有权已经转移给出借人，使得出借人取得了基于所有权的追及效力，这种效力不会因不动产担保物分割或者转让，被担保债权的部分清偿、分割或者让与而变化，出借人仍可以对不动产担保物行使全部权利以担保债权的全部实现，加之实务操作中不动产买卖合同里普遍存在禁止借款人处分不动产担保物的条款，从而确保了出借人债权利益得以实现。此外，不动产让与担保制度对出借人债权的保护力度较大还体现在它能够阻却或削弱交易第三人出现的可能性，以避免后位担保者对其债权造成的威胁。比如，它可以消除其他债权人申请强制执行时的影响，避免像抵押权一样，当抵押人就标的物设定重复抵押时，因后顺序的抵押权实现迫使其前顺位抵押权行使而丧失了利息。
（3）极大地降低了担保交易成本
基于不动产让与担保不转移所有权的特征，因此，它无须通过繁琐的所有权转移登记予以公示，只需依据合同在产权登记簿上记载，并在所有权证在注记，从而设立不动产让与担保，降低了登记公示的成本。此外，由于不动产让与担保权的实现比较简易，而且非常灵活，它以出借人受让不动产担保物之完全所有权为基础，具有私的实行力，不动产让与担保的换价程序可依据当事人合意后适当的方式进行，不但没有多余的程序束缚，而且避免了法定担保物权实现时的繁琐手续，省去了抵押、评估、拍卖等高额费用，因此，它能有效地降低不动产让与担保权实现的成本和费用。
2.不动产让与担保制度的弊端
首先，不动产让与担保中出借人常常与借款人签订流质担保条款，即借款人在到期不履行债务时，出借人可以取得不动产标担保物的所有权，故出借人可能面临丧失不动产标的物所有权的风险。
其次，由于不动产让与担保交易关系是以出借人和借款人之间的信赖关系为基础，因此，若其中任何一方从事背信行为，皆会损害另一方的利益。对出借人而言，不占有不动产担保物是现实常态，若借款人失信而擅自处分不动产担保物，则出借人有丧失实现债权的风险。对借款人而言，由于在对外关系上不动产担保物属于出借人，所以若出借人违反约定不当处分不动产担保物时，借款人将因不能对抗受让第三人而丧失其对不动产担保物的权利。
最后，不动产让与担保在借款人不履行还款义务时可以直接行使担保权的优点，也同时意味着存在损害借款人以及第三人利益的可能性。即在不动产担保物价值远远超过被担保的债权时，由于双方可能约定不负担清算义务，因此，存在损害借款人权利之危险。即使双方约定了清算义务，也有可能发生担保权实现中的换价或估价问题。由于不动产让与担保可以通过对不动产担保物进行适当的评价而归属于出借人方式或以进行适当的换价方式来清偿债权，加上拍卖程序并非不动产让与担保实现的必经程序，因此，若上述评价或换价方式稍有不恰当，就将会损害借款人的权益。[王闯：《关于让与担保的司法态度及实务问题之解决》，载《人民司法》2014年第16期，第16页。]
（二）不动产让与担保制度的法律规制
虽然不动产让与担保存有缺陷，但若简单的否认其效力而采取禁止性法律措施，未必是合适的法律政策，尤其在司法实践个案中，往往会导致当事人之间权利失衡，也不利于维护诚实信用的交易秩序。此外，现实生活中不断涌现出来的不动产让与担保案件，加上不动产让与担保本身具备的程序灵活便捷、交易成本低廉及扩张融资范围等制度价值，使得我们在法律实践中应当承认不动产让与担保制度，不过，应对不动产让与担保可能产生的暴利和其他利益失衡的负面效果进行一定的法律规制，笔者认为可以从以下几个方面着手：
1.不动产让与担保中所有权转移公示问题的法律规制。
由于我国实行的是物权法定主义，而不动产让与担保在形式上不转移所有权的法律特征是相互冲突的，为了解决不动产让与担保存在的公示问题，笔者认为可以借鉴日本的《假登记担保契约法》，建立一种暂时登记制度，通过在不动产登记中心进行暂时登记，解决不动产让与担保权利外观上第三人对不动产担保物所有权状态的事先认知，防止出借人对不动产担保物的擅自处分，以维护交易的动态安全。[董新辉：《后让与担保的重新解读―以<民间借贷司法解释>第二十四条为中心》，载《法学研究》2016年第7期，第106页。]
2.不动产让与担保中债权人担保权实现的法律规制
在不动产让与担保中，出借人并不能通过取得不动产担保物所有权，这与我国禁止流质契约的条款精神一致，为了禁止出借人取得标的物与债权之间的差额，暴力得利，因此，我们需要设定强制清算义务，既可以消除暴利隐患，也使得让与担保消除流质禁止规避论的指控。具体而言：当担保债务不能清偿时，出借人不能直接取得标的物的所有权，但是享有对标的物变价的优先受偿权，并且对于变价款多退少补。
3.不动产让与担保中债权人债权清偿顺序的法律规制
《民间借贷若干规定》第二十四条第二款规定的内容并未赋予出借人对担保物的优先受偿性，笔者认为该款内容是非常值得商榷的。首先，它与当事人的意思自治内容不符，出借人在借款时之所以要与借款人另外签订不动产买卖合同，无非是为了确保其债权的实现，若出借人的债权与普通债权处于平等的清偿顺序，则出借人何必大费周章签订不动产买卖合同，借款人在其同意签订不动产买卖合同以担保借款合同时，应已在口头或内心里已经和出借人商量好，出借人可享有对担保物的优先受偿权；其次，国内外的理论界对于让与担保的担保权人享有对担保物的优先受偿权已经达成共识，且在国外的实践中已经大量适用，而我国现实生活中大量存在的房屋按揭贷款中出借人即银行对于未清偿的到期贷款也是享有优先受偿权的。因此，赋予不动产让与担保权人以优先受偿权在理论和实践上均不存在障碍。
结语
不动产让与担保是市场经济发展催生的必然产物，它盘活了整个不动产市场的融资使用价值，弥补了典型担保制度的缺陷。在司法实践中，我们决不能回避此问题，更不应该禁止它的发展壮大，而应积极面对，充分发挥它有利的一面，从法律上规制它消极一面，进而引导它健康发展，以满足人们的经济发展需求。
作者：范志敏
