判决“合同有效，继续履行”的执行问题
我国《合同法》规定“继续履行”为一种违约责任形式，．于是实践中出现了大量以“合同有效，继续履行”为判决主文的民事判决。执行部门在执行这类判决中面临诸多困难与困惑。如这类判决是否具有可执行性、执行的具体方式、行为执行的可替代性及涉及行政权力的协调问题，以及执行成本过大是否仍应执行的问题。近年来，我们一直受到这些问题的困扰。
[案例1 ]枫丹公司申请执行华夏公司案。华夏公司将上海浦东政府出让给自己的涉案土地转让给枫丹公司。双方合同约定华夏公司的义务为完成拆迁、土地平整，达到《城市房地产管理法》第39条规定的条件后办理产权过户。后华夏公司违约，枫丹公司诉请判令：继续履行合同，转移讼争土地。我院终审判决为：合同有效，继续履行。
[案例2 ]康来乐公司、俄力公司申请复议案。重庆市康来乐公司、俄力公司与新禾置业公司签订合同，约定：一、康来乐公司转让7370平方米的涉案土地给新禾置业公司。 、由康来乐公司负责与俄力公司、无专厂（三方土地相毗邻，无专厂是案外人）共同向政府申请，将包括涉案土地在内的三方毗邻土地的拟建容积率从原来的2巧调增为'4巧。三、新禾置业公司负责委托设计上述毗邻三块土地的规划方案，经康来乐公司、俄力公司及无专厂认可后报有关部门批准。之后的各种报建工作（不含无专厂部分）由康来乐公司与新禾置业公司共同办理。后双方发生纠纷，新禾置业公司诉至法院。我院终审判决：合同有效，继续履行。
[案例3 ]新世纪公司执行申诉案。江西新世纪公司与福昌公司签订《项目经营权转让协议》，约定：福昌公司支付新世纪公司1四万元，新世纪公司将涉案土地经营权转让给福昌公司。双方共同成立新公司，新世纪公司以涉案土地经营权入股，然后将全部股份转让给福昌公司。福昌公司支付款项后，新世纪公司未履行新公司注册与股权变更等义务，遂引发纠纷。江西高院终审判决：转让协议合法有效，继续履行。
一、继续履行合同类判决是否具有强制执行力
1.第一种观点认为继续履行合同类判决原则上不宜作为执行依据，但为了维护生效判决权威，减轻当事人讼累，若该类判决符合一定条件，也应执行。这些条件是：判决认定原告一方已经依据合同履行了主要义务，被告方未履行主要合同义务，合同对被告应履行义务的约定具体明确。实际上就是要达到合同需要继续履行的内容只剩下单方义务的条件。我们曾以此意见答复过民一庭。理由有：
第一，申请执行的法律文书有给付内容且执行标的明确，是人民法院受理执行案件的基本条件之一。若判决主文仅确认合同有效，双方继续履行，则该类判决不具备上述基本条件，客观上会造成执行困难。
第二，有些人（包括审判庭同志）认为：继续履行合同的判决，强调的是合同的效力，本身就没有要求强制执行的意思。应当由当事人自行履行。履行过程中产生争议的，应重新起诉要求解除合同或承担违约责任。与此相应，有些该类判决也将精力主要放在了合同的效力上，并未考虑强制执行的可能性及成本。
第三，有些继续履行类判决的合同内容是否适于强制执行存在疑问。《合同法》明确规定了“债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”的案件不能判决合同继续履行，故审判中应对于是否适合继续履行进行审查和判断。但部分继续履行合同类判决似乎并未对此进行相应的考虑。如新世纪公司执行申诉案双方约定共同成立公司的行为能否执行？再如，康来乐公司、俄力公司申请复议案中，双方当事人约定，涉案土地的规划方案由权利人委托设计，但须被执行人及案外人对规划方案予以认可。这一“认可行为”是被执行人的权利还是义务、可否强制执行、如何执行也是存在不同的看法，而对于案外人认可规划方案的行为如何认识和处理更是一个难题。
第四，一些合同标的大，履行步骤多，双方相互的权利义务关系复杂，执行人员监督履行的成本高，执行力量不足以应付。有些继续履行类判决对于成本问题也考虑不足。在执行成本过大的情况下，坚持“继续履行合同”已经不具有合理性。
第五，继续履行类判决的执行内容必须结合判决的说理部分与合同的具体条款确定。执行部门是否有结合判决解释合同并选择执行合同义务的权力？如果没有，那么执行此类判决意味着将合同的整个过程重复一遍，工作量难以想象，也不符合经济原则。如果赋予执行人员根据合同的目的与法律的规定选择合同义务执行的权力，如对于复杂合同中判决后是否有履行的事实及下一步如何履行的决断权，那这种结合判决解释合同的行为是否意味着对于判决的实体审查？选择执行内容的标准又是什么？有时候这种选择判断并非易事。执行人员这种对于判决与合同内容的解释行为涉嫌实体审查，危及审判与执行部门的职能分工。
第六，继续履行类判决的执行有时会涉及与行政权、立法权的紧张。如不动产过户要先完成拆迁的案件，涉及到拆迁许可证的申请与许可。这种涉及其他权力的继续履行类案件强制执行风险过大，如果行政权力不予配合，执行效果也难以保证。
第七，继续履行类判决多涉及对于行为的执行，对于行为的执行，各国都是个难题。实践中一般区分可代替履行的行为与不可代替履行的行为，分别采取不同的执行方法。对于可代替履行的行为，找第三人代替被执行人完成；对于不可代替履行的行为，则只能采用间接执行的方式，如拘留、罚款等。但是有些时候行为是否可代替并不容易认定，需要执行人员根据案件的情况综合判断。此时，如果将这种处于可代替与不可代替之间的行为认定为不可代替的行为，则只能采取间接执行的手段，执行的效果难以保证；如果认定为可代替的行为，又可能危及当事人基本的人身权利。
2，第二种观点认为继续履行合同类判决原则上应作为执行依据，例外情况下不予执行。
第一，继续履行是《合同法》规定的法定违约责任方式之一，其基本内涵就是让违约方继续实际履行合同。．这种判决应当然具有强制执行力。只有认为可强制执行，才能在程序法上保障实体法上民事责任的强制落实。
第二，继续履行合同具有给付的内容。结合合同的条款，一般也能得到明确的执行标的，从而符合执行依据“明确、具体”的要求。
第三，《合同法》规定了在合同不能或不适于继续履行时，不得作出继续履行的判决。．如审判人员严格执行这一规定，可基本防止不适于继续履行的案件进人执行程序。
3．第三种观点认为对于继续履行合同类判决，应区分为内容简单的和内容复杂的两种。即使是双方互相负有义务，如该义务内容简单，也可予以执行，内容复杂的则不适合执行。比如一方交付剩余价款，另一方完成产权移转（办产权证），且过户的法定条件已经具备的案件，即可视为简单案件。内容复杂的如双方需要分阶段分步骤履行若干相对应的复杂义务的案件。
第一种意见强调了继续履行类判决执行中的困难，但是不好解释“继续履行”作为法定违约责任方式的立法现实，也不利于维护判决的权威。第二种意见维护了合同法继续履行制度与生效判决的权威，但是却给执行工作带来了巨大的困难。并且，好的动机未必有好的回报，此类判决的执行效果并不理想。第三种意见是前两种意见的折中，兼有前两种意见的优点与缺点。同时，其最大的问题是简单案件与复杂案件的界限不好划定。
二、继续履行合同类判决的具体执行方式问题
继续履行类判决如应予执行，其执行的具体方式存在如下问题亟需解决：
1.要严格按照合同约定的步骤执行，还是只要实现合同的最终目的即可。
个案件中，合同的目的都是转移土地的使用权。但根据判决确定需要继续履行的合同的内容，在最终实现该目的之前，尚有前置义务。枫丹公司申请执行华夏公司案中要求华夏公司将合同交行政机关备案、拆迁并平整土地使其达到法定的转让条件；新世纪公司执行申诉案要求双方设立新公司，一方以土地使用权投资人股新公司，之后将公司股权全部转移给另一方，以此达到最终转移土地使用权的目的；康来乐公司、俄力公司申请复议案中要求康来乐公司申请变更涉案建设项目的容积率，之后再转让建设工程。
上述前置义务均是为了最终实现合同转让土地使用权的目的。在执行中，这些前置义务是否可以省略？权利人又能否免除上述义务？法院是否可以采取措施直接按照合同的目的，强制办理产权过户？对此，也存在两种观点。分述如下：
（1）第一种观点：严格按合同的步骤执行
第一，法律上的理由。．继续履行类判决的主文为“继续履行合同”，而非直接实现合同目的。根据严格执行判决的法律原则，执行人员此时不能对判决的主文任意解释，必须不折不扣的执行判决的主文。这是审执分立的必然要求。如果执行部门有解释合同与选择执行合同义务的权力，则可能超出了执行人员的权限。审判庭判决继续履行合同，应当已经考虑到一些前置义务的履行涉及到法律的强行性规定一定不能省略。否则审判庭就会直接判令责任人作出某种实现合同目的的行为，而不是判决合同继续履行了。如《城市房地产管理法》对于出让土地使用权的转让，强制性地规定了完成开发的程度。在开发程度未达到法定要求时，法院无法直接判决转移土地使用权，而只能要求双方按合同约定履行开发涉案土地的义务至法律规定的程度，再予以过户。
第二，事实上的困难。直接采取措施实现合同目的，事实上会遇到当事人异议、有关机关不予配合等障碍。还有些义务的履行影响到合同履行的效果，省略对权利人不一定有利。如[ 2009 ]执监字217号案中华夏公司将合同交行政机关备案。
（2）第二种观点：参照判决选择合同内容执行，在不违反强行法的情况下实现合同的目的即可。
第一，一般来说，当事人签订合同是为了实现合同目的，所以，对于继续履行类判决的执行，也应选择执行合同内容，以实现合同目的为原则。如在（2009）执监字第129号案中，江西上饶中院在执行中即省略了成立新公司并转让股权的步骤，直接裁定将被执行人的土地使用权过户给申请人。我院立案庭对此案再审审查也认为，该案当事人之间合同的目的是转移土地使用权，研究室认为这种执行可以认可。对此种执行方式，我们目前难以确定其是否合法，故没有向有关法院下达确定性意见。
第二，严格按合同内容执行做不到，也不经济。由于该类案件由当事人的违约引起，合同规定的履行期限条款已被违反，至少在这一点上严格按合同履行事实上已不可能。同时，严格按合同内容执行此类判决将意味着需要将合同的整个过程重复一遍，这不符合常理，也严重违背经济原则。
还有，严格按合同的步骤履行还会碰到一些难以解决的难题，如新世纪公司执行申诉案中，双方约定成立公司的合同义务是否可以强制执行；再如康来乐公司、俄力公司申请复议案中，合同约定涉案土地的规划方案由权利人委托设计，但须被执行人及案外人对规划方案予以认可，“认可行为”是否可以强制执行。
2，继续履行行为的可替代性及行政许可问题
这两个问题存在一定关联。枫丹公司申请执行华夏公司案中，华夏公司需要完成拆迁工作，必须向行政机关申请发放拆迁许可证；新世纪公司执行申诉案中，被执行人需要完成与申请人一起向行政机关申请设立公司的行为；康来乐公司、俄力公司申请复议案中，被执行人要完成申请变更涉案土地容积率的行为。
以华夏公司案为例，这里存在两个问题：能否直接发放协助执行通知书，让行政机关发放拆迁许可证？能否视申请拆迁许可证为可替代履行的行为，指定其他人代替华夏公司申请拆迁许可证？由于《城市房屋拆迁管理条例》规定了发放拆迁许可证是行政机关的权力，并规定了申请该证书所应具备的一系列条件，(D 法院无权审查申请人是否具备申请拆迁许可证的条件，也不能侵犯行政机关的审查权，直接要求行政机关发放拆迁许可证。故不能由法院直接向行政机关发出协助执行通知书，要求其发放拆迁许可证。因此，可考虑退一步，研究要求发放拆迁许可证的申请行为是否可以替代履行对此问题，存在不同意见：
（1）认为是可代替履行的行为。
第一，从法律对拆迁行为性质的规定看，《城市房屋拆迁管理条例》将拆迁定性为平等民事主体之间的行为，拆迁人符合法定条件并提出申请，获得房屋拆迁许可证后，即成为适格的拆迁人。．而对于申请拆迁许可证的条件，只是针对土地、建设项目、资金、拆迁方案等内容进行了规定，对于拆迁的主体条件并无特殊于一般建设主体的要求。因此，可以认为拆迁许可证的申请是一种可替代的行为。申请本身不涉及行政机关的审批权力。如果该“替代行为人”被批准发放拆迁许可证，也不涉及被拆迁户的权利，法院可以指定一家具有拆迁资格的公司，替代被执行人准备方案、申请相应的批准文件，进而申请拆迁许可证，完成拆迁工作，其费用由被执行人负担。法院可以将已经指定其他人替代申请的情况通知行政机关，使之不对申请人的资格提出质疑。至于许可证是否能得到批准，则是行政机关按照法定实体条件审查处理的范畴。当事人对于具体行政行为不服，可以选择行政诉讼进行救济。
第二，在上海法院执行的华夏公司案件中，相关行政部门对于由其他人替代申请各种批件的行为并没有表示明确的反对态度，只是表示“难以发证”，“需向市房地局请示”。因此行政机关对此做法也可能接受。如果行政机关根据实体规定未发放拆迁许可证，并经当事人救济未果，则说明合同真的不能继续履行，执行阶段的工作就已经做足，可以终结执行。当事人应另寻其他解决途径，如另行起诉要求违约损害赔偿。
第三，并不危及当事人的人身权利。执行中需要保护的是自然人的基本人权，而非所有具有人身属性的权利。
所有对于行为的执行都涉及对于被执行人权利的限制与剥夺。对于具有人身属性的行为，也并非都不能替代，如道歉行为，需要当面道歉的固然无法替代，但是如能通过媒体完成的道歉行为，执行中就可以被执行人的名义完成并由其承担费用。只有强制执行或由他人替代履行侵犯自然人的基本人权或严重违反基本伦理道德的行为才不能被强制或替代，如同居义务的履行。对于作为商事法人的被执行人的行为的执行，更不存在侵害人身权的障碍。
第四，如认定为不可替代行为，将无法保证判决的执行效果。如认定涉案行为不可替代，则只能选择间接执行如拘留、罚款的方式促使自行履行，执行的效果难以保证。
（2）认为是不可代替履行的行为。
第一，拆迁许可证的申请需要一系列的文件，其准备及申请具有人身专属性，不能替代。
第二，拆迁许可证的颁发是一种行政行为，行政机关需要审查相应的条件，主体资格就是条件之一。法院让其他主体代替被执行人申请本身就会造成司法权与行政权的冲突。
第三，即使行政机关认可了法院对于行为可替代性的认定，但如果因当事人不具备其他实体条件而申请不到许可证，就会出现法院的判决与行政权处于直接对立的局面，让法院的工作陷人被动。如果出现此种情况，还不如直接将申请许可证的行为认定为不可替代行为。
第四，可代替履行的行为一般为单纯性的行为，而本案中申请拆迁许可证要求的条件多，过程长，法院的管理成本过高。
第五，拆迁涉及被拆迁户的利益及社会的稳定，裁定由他人代替不一定合适，法院的风险也会过大。
第六，此类判决执行效果不佳是由判决的性质决定的，也应在作出判决的审判人员意料之中。执行中无须为了维护此类判决的权威性而勉强行事。并非所有的判决都需有强制执行，很多的判决需要当事人的主动履行而实现。也并非所有的判决强制执行的效果都很好，继续履行类判决意味着对于行为的执行，强制执行效果不佳不可避免。
总结行为可替代性问题的两种观点可以看出，一方面，行为是否具有可替代性的认定颇为棘手，另一方面，将需要执行的行为认定为可替代履行的行为还是不可替代履行的行为，对于执行效果而言，有较大的差异。如此类判决有可执行性，则此问题亟需明确。
三、继续履行合同类判决具有执行力的操作建议
1.将合同继续履行判决中合同义务的选择判断权交由审判庭行使，并根据合同的目的在判决主文中列明需要履行的每一项内容、顺序与期限等，以便于执行。执行中需要进一步解释案件内容的，也由审判庭做出解释。这样可以有效维护审判与执行的职能分立。同时审判庭将需要履行的行为列于判决主文，既能反映其权衡案件是否适合作出继续履行判决的思维过程，也减少了执行人员的自由裁量权。
2．由于继续履行类判决执行中存在的诸多困难及执行方法的有限性，对于此类判决的执行效果并不理想。继续履行类判决多涉及行为的履行，而对于行为的执行是各国的难题，在我国司法权威不足，执行中强制措施及刑罚措施适用谨慎的情况下，对于继续履行类判决的执行效果难以保证。对此，希望各级法院、社会各界有清醒的认识。
3．建议以司法解释的方式变更《合同法》第107条违约责任承担方式的排列次序，或以其他方式提请审判庭注意，在损害赔偿等其他责任形式能够弥补当事人损失时，尽量不作出继续履行类判决，通过减少此类判决的数量来维护生效判决的权威。
在我国《合同法》第107条规定的违约责任形式中，“继续履行”位于最前列。．这给人“继续履行”是违约责任的首选方式的印象。但是，考察两大法系的司法实践，继续履行的范围是受限制的。以损害赔偿为违约基本救济方式的英美法系自不必说，在以“继续履行”为基本救济方式的德国与区分“作为（不作为）”债务与“给付财产”债务而分别决定能否适用继续履行的法国，在实效层面，也是损害赔偿适用的广泛。于是，有学者认为，在继续履行、赔偿损失、违约金等责任方式之间，不能以法律规定的先后次序而认为有适用上的先后次序，而应根据个案来确定其适用次序。在市场极度繁荣与经济主体以追逐利润为目的的环境中，对违约者施加损害赔偿的责任，即可实现绝大多数守约人的权利保护。考虑到法院监督执行的成本，应进一步限制“继续履行”违约责任的适用。
调整《合同法》中“继续履行”在违约责任体系中的位置是限制“继续履行”违约责任适用的一个简便可行的方法。这种调整并不否认该责任方式的制度价值，只是为了避免其排在责任方式的最前列而带来的“首先适用”的假象与误解。
