婚前按揭期房分割法律问题
作者：纪云丽 来源： 《文丰律师》
一、婚前按揭期房分割纠纷多发的原因
我国的《物权法》明确不动产的物权变动采取登记要件主义。房产作为一种重要的不动产，其记载于登记簿时即具有公示效力，按揭房登记的所有权人是一人的，从公示效力上来讲，该房屋即归一人所有。然而我国的婚姻法基于夫妻的身份关系，又规定婚后取得的财产，在无约定的情况下属于夫妻共有。正是由于财产法和身份法对房屋权属的确定有不同的规定，导致了在离婚中按揭房的权属争议。
1、不动产物权登记的效力
所谓不动产物权登记的效力是指不动产物权登记所产出的一切法律效果，包括登记对不动产变动所产出的影响力及不动产登记所产生的法律约束力。我国物权法对不动产的物权登记采取的是登记生效要件主义为一般原则。按此原则，按揭房未正式登记于物权登记簿之前，买房人并未取得房产的法律上认可的所有权。
2、基于身份法规定直接导致不动产的物权变动
当事人基于特殊的身份关系，根据相应的身份法的明确规定而取得不动产的所有权，而非是基于双方当事人的意思表示而取得。我国婚姻法规定的夫妻财产制为混合财产制，即在没有约定且没有法律特殊规定的情况下，推定婚后取得的财产为夫妻共同共有。基于法定的夫妻财产制的规定，在婚姻关系存续期间取得的财产，应认定为夫妻共同共有。按揭房的所有权登记发生在夫妻关系存续期间，根据《婚姻法》的规定，是认定按揭房为夫妻共有财产的主要依据。
二、按揭期房的法律性质
我国以按揭购买的期房是指商品房建造至法律规定的一定阶段，开发企业依法取得商品房预售许可证后，开发企业与购房人签订的商品房预售合同，同时买房人把将来取得房产权预抵押给银行，承诺取得房产证后办理正式的抵押登记，向银行贷款支付房款，同时开发企业为购房人提供保证，在取得正式的房产证后，该保证到期。
显然我国的按揭购房，与香港的按揭购房性质存在差异。香港的按揭购房与抵押因产业的类型而相应的分为法定式和公义式，其中楼花按揭（期房按揭）是香港的公义式按揭，现房按揭为法定式按揭，香港《地产转让及物业条例》第四十六条的规定，当公义式地产转化为法定式地产时，相应的按揭自动转换。我国现行的按揭购房不会自动转换，仍需要再购房人取得房产证后办理正式的抵押登记。因此，我国期房按揭涉及两个阶段，取得房产登记之前和取得房产登记之后。在房产证取得之前，购房人以预抵押的方式将将来可能取得的房产抵押给贷款银行，同时由房地产开发公司即出卖人作为担保人，银行将购房人申请的贷款直接拨付给房地产开发公司。我国采取物权登记主义，因此在房产证取得之前，购房人并没有真正取得该商品房的所有权，只是基于商品房买卖合同将来可能取得该房产。如在此过程就该房产发生纠纷，需要查封的也只能是预查封。但是关于预抵押和预查封，并没有一个系统的完善的法律加以规定，如预抵押仅是在建设部制定的《城市房地产抵押办法》中有零星规定，而预查封则是由《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中加以规定。因此，以银行贷款购买的期房，在房产证取得之前，抵押处于一种不确定的状态。笔者在实务中遇到这样的案例：李某以银行贷款方式购买某小区期房，后李某断供，银行依据与开发商的保证协议，从开发商处划走相应的贷款，开发商为维护权益向仲裁机关申请解除《商品房买卖合同》，仲裁机关依法裁决解除《商品房买卖合同》。开发商在申请执行时发现李某因借款被诉，该房产已被另一法院查封，且马上将进入拍卖程序。在此案件中涉及两个问题：一是在未取得房产证之前，商品房买卖合同解除后，该商品房的所有权归谁？二是法院的预查封未取得房产证的房屋其效力如何？这些在我国现行法律中并没有明确的规定。因此在离婚诉讼中按揭期房的权属更加难以确定。
三、婚前按揭房分割的司法处理
1、婚前一方签订商品房买卖合同付首付，婚前房产已交付并已取得房产证，婚后夫妻双方共同还贷的
该类型的按揭房，在离婚诉讼中，一般会被认定为婚前个人财产，争议多发生在对共同还贷部分和房产增值部分的认定。
夫妻关系存续期间，共同偿还的贷款，认定为夫妻共有财产，没有争议。但作为不是产权登记人的夫妻关系中的另一方，参与偿还按揭款的性质的认定，学者观点各有不同，有的学者认为是赠与，但是赠与需是赠与人基于无偿把财产转给受赠方的意思表示，但在此，显然不是这样的。有些学者认为是债务承担，但是债务承担根据合同法的有关规定需经债权人同意，且原债务转移由第三人承担，但在共同还贷中，原债务并未转移。且如果是债务承担，在离婚时仅需就承担的债务进行返还，对商品房增值的部分进行分割则没有依据，不利于保护不是产权登记人的另一方的权益。有些学者认为，夫妻共同还贷的性质类似于合伙的性质，即共同投资、共同承担风险的投资合伙关系。笔者倾向于赞成类似合伙，共同还贷部分，应按照夫妻共同财产进行分割，增值部分应由拥有产权的一方对另一方进行适当补偿。
2、婚前一方签订商品房买卖合同付首付，婚后取得产权证，婚后夫妻共同还贷的
《婚姻法司法解释三》第十条规定的情形与该类型按揭房基本类似。但《婚姻法司法解释三》并未明确界定该类型的按揭房属于婚前个人财产还是属于夫妻共有财产，仅规定双方先协商处理，协商不成，原则上判归产权登记方所有，但需就共同还贷部分和增值部分对另一方进行补偿。
对于这类情形，笔者在本文的按揭房权属分析部分进行过论述，认为婚前签订商品房买卖合同与婚后取得产权证是一个因果关系，是一个完整的整体，按揭房的权属应当归登记一方。但在实务中完全按照这种思路进行房产认定和分割必然导致部分案例的不公平。如果婚姻关系存续时间较短，如仅共同还贷两三年，而贷款期限是20年，那么认定权属归登记一方，然后由登记一方对另一方进行适当补偿，当然没有问题；但是如果婚姻关系存续期间较长，如共同还贷8年，贷款期限仅10年，那么认定权属归登记一方，然后仅就共同还贷部分及增值部分对另一方进行补偿，显然对未取得产权的一方不公平。笔者认为，这类按揭房的分割应当考虑共同还贷部分在总房款中所占比例，如超过总房款的一半则认定房产是否属于夫妻共有，分割时结合照顾妇女儿童的原则对房产进行分割。
3、婚前一方签订商品房买卖合同，婚后共同支付首付及共同还贷，房产所有权证也是婚后取得
这类按揭房笔者认为，虽然商品房买卖合同签订是在婚前，即原因行为是在婚前，但商品房买卖合同的履行均是在婚后，即付款、房产交付、产权证办理均是在婚后。且实际情况是夫妻双方共同履行了商品房买卖合同中买受人的义务，因此，此类按揭房不论产权证的取得是在婚后还是在婚后，都应当认定为夫妻共有，离婚分割是按照夫妻共有财产进行分割，同时，按揭贷款也应当作为夫妻共同债务，进行明确由谁承担。
