未进行权属登记的商品房离婚时如何分割？
H于婚前出资购买一套商品房，由其未婚妻F与开发商签订商品房买卖合同并经某市房管局备案，至今尚未交付。婚后不久，因夫妻感情破裂，二人协议离婚，其离婚协议中关于这套商品房的处理为：产权归H所有。H咨询律师，在其前妻名下这套商品房可否在未进行权属登记之前转到自己名下。
观点阐释此案案情颇为简单，但却涉及预售商品房转让问题，同时转让起因于离婚，故而调整这其中法律关系的法律不仅有《物权法》、《城市房地产管理法》，同时还有《婚姻法》。本文本意不再讨论此套商品房于《婚姻法》上的产权归属，仅就此种预售商品房离婚分割的问题进行阐释，希冀对实务有所帮助。
本案之中H的关注点在于商品房买卖合同买受人主体可否由F变更为自己，对该套商品房的产权归属已无异议，首先自《城市房地产管理法》的规定来看，其第三十七条规定：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”此种合同变更应在房地产转让之列，而其第三十八条又规定：“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的;(二)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;(三)依法收回土地使用权的;(四)共有房地产，未经其他共有人书面同意的;(五)权属有争议的;(六)未依法登记领取权属证书的;(七)法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”
依照三十八条规定，预售商品房尚未进行权属登记，自然未取得权属证书，依法不得转让，然而其四十六条却做出了与之自相矛盾的规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”不得转让，却又准许预售商品房再行转让可由国务院制定相关政策，实则为转让留了可能。然而自《城市房地产管理法》施行以来，国务院却一直未制定相关预售商品房再行转让的政策。那么案涉预售商品房依照双方离婚协议转至一方名下，可否顺利变更合同主体，倘若可以变更，其变更后合同效力如何呢？是否会因《城市房地产管理法》之规定而无效呢？
笔者观点因离婚而分割未进行权属登记之预售商品房之情形是较为常见的，其合同的变更主要基于买受方一方的原因，倘若出卖方同意变更，应视为双方以真实意思表示对合同所作出的变更，其应为合法有效的合同，并不因其与《城市房地产管理法》之规定相悖而当然无效。笔者有如下几点理由以佐证：
其一，《城市房地产管理法》第三十八条第（六）项，其应管理性规范，并非效力性规范。倘若合同无效其损害的也仅为合同双方主体，并不对国家利益及社会利益有损。同时，《城市房地产管理法》规定此条之立法目的为管理并规制房地产市场中的转让行为，并非一概禁止合法的转让。故而其四十六条方以授权立法之形式，为预售商品房之合法转让创立了条件。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的”强制性规定“，是指效力性强制性规定。”故而变更买受人主体后的合同并非无效。
其二，《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”此规定为物权变动原因与结果相区分原则，在物权尚未登记之前，基于导致物权变动的原因行为便已因双方之合意而合法生效，不受是否进行物权登记之影响。同时预售商品房其产权尚未让渡，买受人仅具备要求出卖人履行房屋交付并配合产权过户的权利，其本质为债权，买受人基于合法目的让渡债权亦为其真实意思表示，在出卖人同意的前提下自然应予允许。
其三，自《城市房地产管理法》三十八条中限制未取得权属证书的房地产转让条款之立法目的来看，此规定旨在限制不法转让行为，比如一房二卖，进而损害第三人权益，再比如炒楼花的行为，其扰乱房地产市场正常的交易秩序，破坏房地产市场价格平衡，故而应对其予以明令禁止。然而综合第四十六条可以发现预售商品房因其较为特殊的性质，《城市房地产管理法》有将其单列之意，其一则以授权立法形式，为预售商品房转让留了空间，二则有意区别于其他未取得权属证书之房地产，其原因之一在于预售商品房国家对其适用合同备案制度，《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》及《城市商品房预售管理办法》均对预售合同备案进行了规定，其制度已经较为成熟和完善，系统极为健全，所形成的合同备案系统类似与登记机构的登记簿，有一定的公示效力。
同时合同备案系统作为房屋交易管理的一部分，其为不动产登记的必备前置程序，行政管理部门可以通过备案合同对房屋转让进行把控。故而对预售商品房转让的态度，虽然行政规章尚未明确，然而一些地方已通过地方政府规章或规范性文件等形式允许了诸如离婚、继承等形式的转让，比如北京市住房和城乡建设委员会发布的《关于实行商品房预售合同网上联机备案的通知》第八条规定：“因下列情况发生预购人变更的，当事人须持相关材料到市、区县建委（房管局）办理预售合同备案变更手续。1、法院判决、仲裁机构裁决房屋转移的；2、继承或遗赠；3、离婚；4、夫妻之间更名；5、法律法规规定的其他情况。”再比如《山东省商品房销售管理条例》第十四条规定：“预售的商品房进行转让的，应当征得房地产开发企业同意，并由买受人和受让人依法办理商品房预售合同登记备案的变更手续。”可见山东对于预售商品房转让需开发商同意方可。
结语鉴于各地商品房预售管理规定五花八门，笔者能查到的较为明确规定可以转让的规定为安徽芜湖及吉林长春的规定，其皆为九十年代出台的规定，不具有参考价值。故而当事人若因离婚需分割尚未取得产权证书的预售商品房，首先应了解当地政策，具体可咨询当地房地产管理部门，是否准许合同变更主体，倘若政策允许自然最为简捷。若如山东规定需开发商同意，需向开发商说明离婚之情形，在当事人履行交付房款义务前提下，相信多数开发商都会同意配合变更。倘若政策不准变更，则双方宜协商一致待产权登记完成后相互协助至登记机构进行离婚权属转移登记，因离婚而导致的房地产转移免征契税、增值税、个税及其他附加税种，故而虽然当事人分割房屋需较长时间成本却不会因此构成额外的金钱支出。不过仍应约定好放弃房地产一方的协助义务，倘若发生不予配合协助办理转移登记的情形，一方当事人应立即申请对所涉房屋进行异议登记，并同时向法院提起诉讼以防一方非法转让所涉房屋。
除去H与F和平协商的情形之外，倘若当事人已无协商可能，而是通过诉讼途径解决离婚纠纷，那么根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”可见争议尚需付出较大的时间成本，当事人需待预售商品房产权登记之后才对所涉房屋提请诉讼。
此外尚应注意以贷款方式购买的预售商品房，纵使政策允许变更合同主体，在离婚分割时尚需征得银行同意方可变更合同主体，因签订贷款合同时往往夫妻双方作为共同借款人一同签订，合同变更为一方主体，其为债务人变更情形，银行出具谨慎性考量，除非债务人提前清偿债务或者提供更为行之有效的担保否则作为债权人的银行恐怕很难同意一方主体退出贷款合同债务人的行列。
