某市登记机构询问:最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第 77条规定,“同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权”。那是不是说明这时抵押权仍然存在?我们在遇到抵押权人变为抵押房屋的所有权人时,是否能注销这一抵押权?
金绍达:这一看似简单的问题实际上是《物权法》立法中的一个问题。
《物权法》第2章是“物权的设立、变更、转让和消灭”,但这一章并没有明确规定物权的消灭,而是在第15章第177条对担保物权的消灭作了表述:规定了主债权的消灭、担保物权的实现、债权人放弃担保物权及法律规定担保物权消灭的情形等4项,但其中并没有提及混同。
混同,一般是指债权和债务同归一人,致使债的关系消灭的事实。我国台湾地区著名学者谢在全先生对混同的解释是:“两个无并存必要之法律上地位,同归于一人之法律事实”,其中包括了权利和权利的混同、权利和义务的混同以及义务和义务的混同(《民法物权论》上册第106页)。这应是更为贴切的解释。抵押权人变为抵押房屋的所有权人时,是权利和权利的混同。
所有权是最充分的物权,抵押权一旦和所有权混同,抵押权就没有意义了。但在某种条件下,如果认定这一抵押权消灭,会给所有权人带来损害。
如:已设定抵押的房屋价值100万元,第一顺位抵押权担保的债权数额为60万元,第二顺位抵押权担保的债权为40万元。第一顺位抵押权可以行使时,本金加上利息、违约金等费用优先受偿的数额假定为75万元,那顺位在后的抵押权就不可能在变卖抵押物的价款中全部受偿;如果顺位在先的抵押权因混同而消灭时,顺位在后的抵押权就变为第一顺位。其行使抵押权优先受偿的数额假定为50万元或更多,那就可以全部受偿;这实际上损害了原顺位在先的抵押权人的利益(如果抵押房屋足以偿还抵押金额且存有余值就不存在这一问题),背离了规定抵押顺位的本意。所以,最高人民法院要作出这一规定,以保护原顺位在先的抵押权人的利益。
我国台湾地区“民法”第762条规定“同一物之所有权及其他物权,归属于一人者,其他物权因混同而消灭。但其他物权之存续,于所有人或第三人有法律上之利益者,不在此限”。这是以但书的规定来解决特殊情况下他物权的继续存在问题。
梁慧星稿的《物权法草案建议稿》(第330条)规定:“同一物上设定的抵押权与该物的所有权归属于一人,且在该抵押物上另有其他担保物权时,抵押权不因混同而消灭”(最高人民法院前述司法解释也是以抵押权仍然存在来处理的:“所有权人可以以其抵押权”对抗顺序在后的抵押权)。如《物权法》立法时采纳了这一建议,就明确了这一问题。
上述建议虽未被写入《物权法》,但因抵押权未经法定原因不会消灭,因此,在法律有新的规定前,可以将之视为仍然存在。且《房屋登记办法》规定,抵押权的注销登记程序应以当事人申请而启动。因此,在登记实务中,如果出现抵押权人变为抵押房屋所有权人并申请抵押权注销登记,并无其他抵押权存在时,可以用抵押权人放弃抵押权来受理。如存在其他抵押权时,登记机构宜告知抵押权注销后可能存在的风险;当事人坚持要注销抵押权的,也可以以抵押权人放弃抵押权来受理。
如果将该房屋再次设定抵押,那新设定的抵押权顺位应排在其他抵押权人之后,如要将该房屋转让,仍然要经过其他抵押权人同意。