简析我国物权法中预告登记制度的问题及完善
作者：赵江
[摘要]：在不动产交易中，债权契约的达成和不动产的登记之间常因各种原因而存在一定的时间差，导致一物二卖等侵害债权人利益的情形。一物数卖情况下的数个买卖合同的效力是相互独立的，均可引起债权产生，而同时存在的各个债权又具有相容性、平等性，就同一标的物可设立数个债权，如其间没有行使上的先后之分，则物的归属难以确定。此时对于债权的预期利益就难以得到合理的保护，为保障将来实现物权，按照约定可向登记机构申请预告登记。
[关键词]：物权法；预告登记；法律效力；司法实践
《物权法》第20条创设了不动产的预告登记制度，对遏制“一房二卖”现象、保护不动产买受人将发挥重大的作用。但《物权法》中的规定过于概括，不利于司法适用：内容缺漏不利于发挥预告登记制度的作用；程序上缺乏具体的操作性规定。尽管国土资源部和建设部颁布的《土地登记办法》及《房屋登记办法》对《物权法》的规定进行了完善，但我国预告登记制度仍存在缺陷。应当借鉴德国、日本、瑞士及结合我国自身情况与我国台湾地区的经验，从我国不动产登记制度的历史沿革和现状入手，指出我国不动产登记制度中存在的问题，进而探讨如何完善这一制度。
一、预告登记制度的起源及发展
1、相关国家和地区法律对预告登记的规定
预告登记制度[1]发轫于早期普鲁士法所规定的异议登记制度，成型于后期普鲁士法即1872年5月5日的《所有权取得法》和《土地登记法》规定的预告登记制度。后期普鲁士法包括两种类型的预告登记：一为保全已成立但未能登记的物权的预告登记，二为保全以物权发生、变更、消灭为目的债权请求权的预告登记。前者是现在异议登记制度的起源，后者是现在预告登记制度的起源。1896年的《德国民法典》的相关规定预示着预告登记制度的成熟。《德国民法典》立法者在债权两分的体系中正确的认识到了后期普鲁士法中两种类型预告登记制度的差别，将普鲁士法中的“预告登记制度”分解成异议登记与预告登记，并建立起了完善的预告登记制度。德国的预告登记制度为后来的瑞士、日本等国以及我国台湾地区继受并发展，成为大陆法系物权法中的一项重要的法律制度。
在瑞士民法中，预告登记可分为人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记和假登记三种。从这三种登记的内容来看，人的权利的预告登记、处分的限制的预告登记相当于德国民法中的预告登记，而假登记则相当于德国民法中的异议登记。关于人的权利的预告登记，[2]《瑞士民法典》第959条的规定，先买权、买回权、买受权、用益租赁权和使用租赁权等人的权利，可以在不动产登记薄上进行预告登记，一经预告登记，即对日后取得的权利有对抗的效力。可见，这种登记属于债权请求权的登记，并赋予了登记的债权有对抗的效力。关于处分的限制的预告登记，《瑞士民法典》第960条规定，对下列土地处分限制可以进行预告登记：（1）官方为保全有争议的或待执行的请求权所发布的命令；（2）出质、破产或遗产延期分割；（3）属法定预告登记的，如家宅的设定及后位继承人的继承权等权利。这些处分的限制，一经预告登记后，即对他人日后取得的权利有对抗的效力。关于假登记，《瑞士民法典》第961条规定，在为保全主张物权、法律允许补作书证的情形下，可以进行假登记。这种假登记经全体当事人同意或法官的命令作成，只要该登记的权利被确认，其物权效力追溯至假登记之时。对假登记的申请，法官应依快速程序裁决，并在申请人已初步证据证明后准予假登记。
日本的《不动产登记法》规定有假登记和预告登记。从其内容来看，日本法中的假登记相当于德国民法上的预告登记，而预告登记则相当于德国民法上的异议登记。日本的《不动产登记法》第2条规定：“假登记于下列各项情形进行：（1）未具备登记申请程序上需要的条件时；（2）欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述请求权为附始期、附停止条件或其他可于将来确定者时，亦同。根据上述的规定，假登记适用下列情形：（1）物权变动已发生，但尚未具备登记申请程序上需要的条件。这种情形下的假登记，属于保全物权的假登记；（2）保全所有权、地上权、永佃权、地役权、先取特权、质权、抵押权、承租权、采石权的设定、移转、变更或消灭的请求权。这种情形下的假登记，属于保全债权请求权的假登记；（3）对附始期、附停止条件或其他可于将来确定的请求权。假登记的权利人可在有义务人承诺时，向登记机关附具承诺书而申请假登记，也可以向管辖不动产所在地的地方法院申请，由法院做出假处分的命令，然后假登记权利人附具假处分命令正本向登记机关申请假登记。经过假登记后，本登记的顺位依假登记的顺位确定；假登记权利人具备本登记原因请求登记时，假登记义务人侵害假登记权利人权利的处分无效。另外，经过假登记，假登记权利人在义务人破产时，仍然可以将假登记推进到本登记，并在本登记完毕后对其权利可以对抗破产债权人。根据《不动产登记法》第184条规定，假登记的涂销，可以在申请书上附具该登记的登记证明书，由假登记名义人申请涂销；若在申请书上附具了假登记名义人的承诺书或可对抗其裁判誊本时，登记上的利害关系人也可申请涂销假登记。
我国台湾地区“民法”起初是在借鉴日本《不动产登记法》的基础上规定预告登记制度的，但1975年台湾地区修正的“土地法”对预告登记制度作了较大的修改，形成了台湾地区今天的预告登记制度。我国台湾地区《土地法登记规则》第79条规定“有下列情形之一者，得申请为预告登记：(1)为保全关于土地权利转移或使其消灭之请求权；(2)为保全土地权利内容或次序之变更之请求权，预告登记于附有条件或将来之请求权，亦得为之”。根据台湾的通说，一般归纳为5条，即为保全土地权利移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。
考察德国、瑞士、日本及我国台湾地区的预告登记制度，可以发现各国预告登记制度一般有如下内容：在适用范围上，预告登记一般适用于以不动产物权的发生、变更和消灭为目的的请求权，这些请求权可以附条件或附期限。例外的是由于日本民法采纳债权意思主义的不动产物权变动模式，为了使已经发生变动的物权具有对抗第三人的效力，已经变动的物权也可以进行预告登记；在法律效力上，预告登记一般具有三种效力，即权利保全效力、顺位保全效力和破产保护效力。如《德国民法典》第883条第2款规定：“在对土地或权利作预告登记后所进行的处分，如果此处分可能损害或者妨害请求权时，为无效”，是为权利保全效力；第3款规定：“以转让某项权利为请求标的时，该项权利的顺位按预告登记的日期加以确定”,是为顺位保全效力；《德国破产法》第24条规定：“在登记簿内计入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行”，是为破产保全效力。值得注意的是，在预告登记的效力上，德国还承认对抗继承人的效力和对抗公权力的效力，而我国台湾地区则不认可对抗公权力的效力；在预告登记的发生程序上，德国和日本承认两种发生原因：登记申请与假处分命令，但我国台湾地区仅承认依登记名义人同意而提起的申请为预告登记发生的原因。预告登记的申请人通常为债权人，债务人亦可作为申请人，有时甚至可以由权利人向法院申请假处分的执行后，由执行法院嘱托预告登记机关为其预告登记。
2、我国不动产登记制度的历史沿革和现状
2007年3月16日通过的《物权法》以基本法的形式在我国创设了预告登记制度；2007年12月30日，国土资源部公布的《土地登记办法》和2008年2月15日建设部公布的《房屋登记办法》相关规定，对《物权法》中的预告登记制度进行了细化和完善，从而使我国的预告登记制度最终成型[3]。
二、我国物权法中的预告登记制度
1、预告登记的概念与性质
所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。
关于预告登记的性质，在我国主要存在三个观点：第一种观点认为：关于其法律性质，究竟是一种物权，或仅为一种债权保全手段，以保全不动产物权之请求权为目的。第二种观点认为：预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权。第三种观点认为：预告登记的性质是使被登记的请求权具有确保将来只发生该请求权所期待的法律后果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，既具备了物权的排他效力。笔者认为预告登记是债权物权化的一种具体体现。经过预告登记的不动产，债权人对不动产物权变动的请求权可以对抗第三人。经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质，仍为债权。
2、预告登记在我国物权法中的地位与作用
在物权公示原则的前提下，预告登记旨在保全以不动产物权变动为目的的债权请求权。[4]它是物权法原理向债权领域的延伸，使得债权在某种程度上具有了物权的效力，成为现代法上债权物权化的表现之一，满足了现在社会对特定债权利益给予保护的旨趣。因此，预告登记制度是不动产物权法的重要内容。
3、预告登记的适用范围
预告登记主要对没有取得物权的不动产进行登记，《物权法》第二十条采取列举性和概括性规定，简要概括了预告登记的范围，丰富了预告登记的内容。预告登记房屋状态既可以是期房，也可以是现房；登记对象不仅包括房屋同时也包括建筑物、构筑物；登记的权利来源证明既可以买卖协议也可以其它不动产如抵押权协议。根据《房屋登记办法》第六十七条规定，预告登记具体范围包括：（1）预购商品房；（2）以预购商品房设定抵押；（3）房屋所有权转让、抵押；（4）法律、法规规定的其它情形。
4、预告登记的发生
预告登记作为一种担保方式，必须由具有资格的人提出，同时还应具备一定的条件。在预告登记中，应以所保全的请求权的权利人为预告登记权利人，以不动产所有权人为预告登记的义务人。因此，要发生预告登记必须基于当事人之间协议，一般认为预告登记只能由预告登记权利人申请，义务人有义务协助进行，应当出具预告登记申请所需的书面同意书。当义务人拒绝时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依照非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。
5、预告登记的效力与失效
预告登记的效力[5]是预告登记制度的中心问题。借鉴外国经念，综合我国学者的意见，笔者认为我国未来的民事立法应规定如下预告登记的效力：（1）权利保全效力。即只要债权存在，预告登记从登记之时开始产生效力。预告登记的最重要的作用在于，将可能妨害或者损害履行所担保的请求权的处分视为违反预告登记的处分而使其无效。这是一种相对无效，指相对于预告登记权利人无效，对于所有其他人是有效的。因此，预告登记不采禁止处分或禁止登记主义，故登记义务人将不动产再行让与第三人，或为第三人设定其他物权并申请办理登记时，登记机关应予受理，不得拒绝。若债权契约无效或债权人的请求权因契约解除或受保护的预告登记权利人同意违反预告登记的处分等等原因，对于第三人来说，义务人的处分产生绝对效力而不生妨碍债权人请求权的问题。也就是说这种处分只在请求权担保的范围之内无效。只要处分不妨害请求权的履行，就是有效的。（2）权利顺位保全效力。即预告登记的效力不仅在于其能保全债权请求权这种实体权利，其效力还体现为它能保全这种请求权的顺位，即因预告登记而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力。经过预告登记，被保全的权利之顺位被确定在预告登记之时。待日后所有权移转请求权的条件成就而为本登记时，本登记的效力溯及于预告登记作成之时。这样，预告登记便防止了第三人的介入，保全了本登记的顺位，使所有权移转请求权得以顺利的实现。（3）破产保护效力（满足的效力）。即在相对人陷入破产时且请求权的履行条件并未成熟，期限尚未到来，则具有排斥他人而保障请求权发生指定的效果。这一效力，同样适用于相对人死亡，其财产纳入继承程序的情形，即继承人不得以继承为由要求涂销预告登记。笔者认为预告登记的真正效力在于对抗，对抗的实质含义是：不阻止债权发生，但阻止物权发生。
预告登记使登记的请求权具备了一定的物权效力，能够防止登记后不利于被保全的请求权的任何物权变动发生。但要发生请求权所指向的物权变动，请求权人还必须在约定或者规定的时间行使其请求权，并以自己的行为实现物权变动。否则，请求权人届时不积极行使自己的请求权，对原来希望发生的物权变动持消极的态度，法律没有必要保护权利上的睡眠者，应当使该权利消灭，以促使请求权人积极行使请求权。当预告登记所担保的债权请求权获得了实现或者该请求权因合同无效或被撤销而消灭时，预告登记自然失效。对此，《物权法》第20条第2款明确规定：预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。相应也可以看出，无论预告登记是因债权消灭而失效，还是自能够进行不动产登记却未在法定期间内申请登记而导致预告登记失效，登记名义人均有权单方向登记机构申请注销预告登记，此外，预告登记除基于上述原因失效外，还可因权利人的抛弃而失效。当然，在正常状态下，当预告登记推进到本登记后，预告登记自然失效。
我国的预告登记制度继受了外国传统的制度和本土资源，从制度产生根源上把握其内涵和正当性，即对德国预告登记制度的追溯和解读；在此基础上，对我国的相应规则进行合理性对比分析。有学者认为[6]，在德国，预告登记是一种担保，它是对请求权的登记，以该请求权为主债权，以预告登记为担保。也有学者认为德国与韩国的制度在根本上是一致的[7]，但日本的假登记担保制度则是一种“流质”性质的担保。笔者认为只有在物权法和登记制度整体关联的大背景下，充分考虑各种制约要素，才能恰当地给预告登记定位。
三、我国物权法中预告登记制度的问题
在我国司法实践中，随着我国社会经济的发展，买卖房屋已成为普通百姓的常见行为，但普通百姓作为消费者购买预售的房屋，其只能根据与预售人订立的预售合同享有债权性质的请求权，并不能具有排他的效力。通过立法不动产预告登记制度，发挥其制度价值和适用价值，平衡不动产物权变动中当事人的利益，保护弱者，同时也是现代民法社会本位的体现。由于《物权法》中的规定过于概括，不利于司法适用：内容缺漏不利于发挥预告登记制度的作用；程序上缺乏具体的操作性规定。具体的来讲，表现有：
第一，登记机关不统一[8]。依据我国现行的法律法规，约有6个部门可以登记，即不动产登记机关按照不同的管理体制对土地、房屋、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产分别予以登记。这种多部门负责的局面在实践中很容易出现问题，造成适用中的混乱。笔者认为，要从根本上解决现行预告登记制度在实际运用中的不便，应统一预告登记机关。
第二，预告登记制度的适用范围狭窄[9]。《物权法》第20条概括的规定了预告登记的适用范围——签订不动产物权的协议，但是未能进一步明确列举《物权法》中的权力体系内部哪些权利可以适用预告登记，而且该不动产物权可否附条件或附期限缺乏明确规定。笔者认为，预告登记制度所保护的请求权范围应扩大，不应局限于买卖不动产的合同产生的请求权，凡是可以引起物权变动、限制、次序变更的债权请求权和附条件、附期限的请求权都可以适用预告登记，如设定抵押权、遗产分割请求权等。
第三，预告登记制度的效力缺漏。对预告登记的权利保全效力缺乏具体性的规定，效力的具体内容以及效力的适用范围还待澄清——无效、可撤销还是效力待定？相对无效还是绝对无效?我国法律尚未明文规定。笔者认为，应立法完善预告登记的效力，明确权利保全效力的具体内容，规定预告登记制度的顺位保全效力，最后应增加破产保护效力的规定。
第四，预告登记的程序性规定的具体操作性不强。预告登记的操作程序包括三类程序即发生、变更（转让）和涂销，在这三类程序中涂销程序只是间接地进行了规定，至于预告登记的转让则没有规定。笔者认为，预告登记是一项期待权，当然可以进行转让。但是预告登记的转让，必须附随被保全的债权请求权转让，债权请求权转让时，预告登记作为从权利自动发生转移。预告登记转让后，在出让人与受让人之间存在着一个预告登记更正的权利义务关系，受让人可以依据有效证据申请变更登记，登记机关审查后进行相应的变更登记。在进行变更登记前并无“二次让与”及善意取得的适用余地，因为预告登记无法单独转让，在债权请求权发生转移的情况下预告登记也依据法律自动发生转移，只存在着一项辅助变更登记的义务而已。预告登记的转让是债权让与的逻辑结果，禁止预告登记的转让是不符合法理的，而且对不动产债权的保障不力，发挥不出预告登记的完整功能。因此，我国应当允许预告登记的转让并规定相应的转让程序，包括转让登记的申请，转让登记的依据及审查，转让登记申请时间及期限届满的法律后果，出让人不履行辅助变更登记义务的损害赔偿责任等。预告登记的涂销是在程序上是预告登记得以最终消灭，使不动产登记簿上所表征的权利状态与现实相符。完善涂销程序一方面应当增加权利抛弃权利、本登记完成及不动产消灭或征收等根据，以最大限度地促进法律适用；另一方面还应当规定涂销的程序，包括涂销申请主体、申请程序及涂销的通知与公告。
伴随着我国经济的快速发展，房地产业的发展速度也日益高涨，与之相伴的是高涨的房价。开发商和一般卖房者为了获取更高的房屋出售价格，“一房二卖”乃至“一房多卖”的情形已屡见不鲜，纷纷不断，严重侵害了正常购房者的合法权益。“一房二卖”[10]，简单的模式：预售人A将房屋交给预购人B后，在办理产权登记过户前，又将房屋出售给C，并办理了登记过户手续，此时B作为房屋的先买人以及现实的占有人能否对抗登记名义人C呢？这样的案例在生活中层出不穷，对此问题，有肯定说“房屋占有人B可以对抗登记名义人C。”王泽鉴老师认为，B占有房屋系A本于买卖合同法律关系所为的交付，具有正当权源等；也有否定说“房屋占有人B不能对抗登记名义人C。德国学者沃尔夫在《物权法》中谈到，由于所有权应当实现所有权人对物的完全支配，而实际上的支配则以占有为前提，因此，所有权人基于所有权拥有占有权，若失去了占有，那么法律应当使他重新取得占有。由于我国采取债权形式主义模式的物权变动原理，则不动产发生物权变动之效力，不仅当事人之间要签订合同，而且还必须向登记机关办理登记，而登记程序过于繁琐，这决定了在合同签订到进行登记之间存在较长的一段时间，而在这段时间怎样确保将来的所有权转移变成了重点，于是预告登记应运而生。预告登记的真正效力在于对抗，对抗的实质含义是：不阻止债权发生，但阻止物权发生。所以，预告登记制度可以完全保护预购人B的利益，有效抑制了一房二卖情况的发生，同样，即使此情况发生，该制度也能充分保证预购人的权益，因此，预告登记是针对一房二卖的一项保障。
四、完善我国预告登记制度的思考
预告登记，[11]在我国《物权法》中已经确立，已经是一种比较成熟的制度，只要是在交易存在的地方，几乎都有其发挥作用的空间，在维护交易秩序方面发挥着重要作用。然而其仅仅适用于买卖不动产的场合，并且关于预告登记的发生条件、效力、如何推进为本登记等方面，都存在着诸多不足，使一种具有多重功能的制度变得苍白无力。因此，笔者认为，对于这种状况，应当加以改善，具体建议如下：
第一，扩大预告登记制度的适应范围。从国外相关立法关于预告登记制度的规定来看，预告登记可以适用的范围是非常广泛的。不仅仅包括不动产物权的取得，还包括不动产物权的转让、限制和消灭等。可以被纳入预告登记的请求权范围不仅仅包括各种旨在变动物权的债权请求权，还包括法律明确规定的其他权利在内，如《房屋登记办法》和《土地登记办法》的相关规定，这两个法律文件可以说是对《物权法》的进一步细化和补充完善。笔者认为，预告登记应广泛适用于不动产物权的取得、转让、限制和消灭等方面，对于遗产的分割也可以适用。而且预告登记所保护的请求权范围应当是广泛的，不应局限于买卖不动产的合同产生的债权请求权，凡是可以引起物权变动、限制、次序变更的债权请求权都可以适用预告登记。
第二，放宽预告登记发生的适用条件。我国《物权法》中规定预告登记的发生需当事人之间约定，但这种规定过于严格。在不动产物权人拒不同意进行预告登记的情况下，对方当事人就不能够进行预告登记。《房屋登记办法》第69条规定了预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记的情形。这就为预售人违约不作为时，预购人可以单方申请预告登记提供了依据，极大地保护了预购人的权益。有学者认为，预告登记可以由债权人和债务人共同申请，也可以由债权人根据当事人双方订立的合同单独申请，也可以根据法院的裁判提起预告登记的申请。笔者认为，在立法中不应只规定有双方当事人的约定的情况下才可以提起预告登记，也应该规定当义务人拒绝协助时，预告登记权利人可以向法院提出申请，由法院依非讼程序作出裁定，权利人可以持此裁定向登记机关申请预告登记。基于当事人的登记同意为自愿的预告登记，基于法院的裁定的登记为强制的预告登记。在预告登记根据当事人意愿而产生时，原则上要求共同申请，但是为了交易的便利，在一方当事人能够提出有力证据表明符合条件的请求权已经生成，也可以允许采取单独申请的方式。
第三，明确预告登记的效力。我国《物权法》第20条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”从对预告登记效力的规定来看，我国采用的是绝对无效原则。参照国外相关立法经验，有利于兼顾双方当事人的利益，保持手段和目的的平衡，笔者主张相对无效原则，相对无效是指在预告登记之后，就不动产权利而言，义务人仍可进行处分，但是在预告登记权利人与第三人之间，在妨碍预告登记权利人请求权的范围内，义务人的处分行为无效。因为：首先，预告登记仅仅赋予债权请求权一定的物权效力，不动产的所有权并没有转移，如果限制不动产所有权人的一切处分行为的话，对不动产所有权人来说是有失公平的；其次，有时预告登记会因其基础法律关系被确认为无效、被撤销或其他原因而失去效力，这时登记名义人在预告登记期间的处分及其登记行为就有了法律意义。这样不仅使登记簿保持了其正确性，又有利于经济活动的活跃。
第四，预告登记的有关程序需进一步明确细化。如《物权法》第20条中规定了“预告登记后，债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月未申请登记的，预告登记失效。”“能够进行不动产登记”对此衡量的标准似乎更多的是强调主观上的认定，且对于“能够进行不动产登记”的时间起点如何认定较为模糊，容易发生争议。因此，笔者期望在日后出台的相关司法解释，对“能够进行不动产登记”予以明确，对“能够”的条件、起算期限、是否包含人为因素影响登记等情形进行界定。程序问题是一个制度能否生存并发挥作用的重要保障，因此物权法中关于预告登记的具体实施程序问题还有待在今后的司法解释及相关法律条例中予以明确。还有一点就是应规定预告登记推进为本登记的程序，使得交易的顺利进行。
更多的完善我国预告登记的思考应建立在我国的现实国情和本土资源之上，借鉴日本、德国、瑞士以及我国台湾地区在特别法中规定预告登记的经验，在不动产登记的法律法规中对预告登记作出详细的规定，并发挥其重要作用。
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来源：城口法院
