何谓建筑工程合同“实质性内容”
—浅谈对《招标投标法》第46条的理解
作者：新乡市凤泉区人民法院 戚绍燕 杨磊
我国建筑市场起步较晚，缺乏经验，加上越来越多的建筑施工企业进入市场，使得建筑工程领域的竞争越来越激烈。利益驱动下的自由竞争使得部分建筑单位和施工单位除签订经招标投标并备案的合同以外，还签订了违背法律规定的其他协议，以规避法律规制和政府监管，谋取不正当利益，破坏了公平的交易环境和整个行业的秩序。正是为遏制这种现象，《招标投标法》第46条规定，建筑工程合同签订后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。然而，何谓建筑工程合同的“实质性”内容，《招标投标法》没有对其做进一步细化，使得建筑工程合同的效力认定成为法院审理建筑工程合同纠纷的一个难题。笔者谈下自己对《招标投标法》第46条中“合同实质性内容”的理解，以供商榷。
一、建筑工程合同“实质性内容”的内涵
法院在审理建筑工程合同纠纷时主要适用《民法通则》、《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。综合上述法律条文，所谓建筑工程合同的实质性内容，笔者理解为，是指建设工程施工合同中确定双方当事人基本权利与义务的条款。正如前文所述，目前我国法律、法规及相关司法解释，并未对建筑工程合同的“实质性内容”做出具体规定。《招标投标法》虽未对合同的实质性内容作出具体的规范，但可以参考《合同法》的相关规定。根据《合同法》第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
二、《招标投标法》立法旨趣探析
改革开放以来，我国的招标投标事业有了长足的发展，推行的领域不断拓宽，发挥的作用也日趋明显。同时在招标投标活动中也存在一些突出问题急需出台相应的法律规范予以规制。如推行招标投标的力度不够，不少单位不愿意招标或想方设法规避招标程序规范，做法不一，漏洞较多，不少项目有招标之名而无招标之实；有些工程单位故意缩短投标时间，缩小公告范围，违法分包、挂靠、越级承揽、出借资质证书现象严重。为对招标投标行为进行规范，维护正常的建筑市场秩序，打击扰乱建筑行业健康有序发展的行为，九届全国人大第十一次会议通过《中华人民共和国招标投标法》，并于2000年1月1日实施。正如《招标投标法》第1条所规定，“招标投标法颁布实施的意义在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。”
尽管第46条规定对整个建筑行业的稳定发展大有裨益，但由于其规定较为笼统，且未有相配套的司法解释进行细化，导致司法实践中许多符合民法原则和合同精神的建筑工程合同的合理变更也被视为因违反法律的强制性规定而归于无效。比如，在工程建设中设计图纸的变更属于常态，而因设计图纸的变更导致工程量发生重大变化，继而导致工程造价与招标投标合同拟定的造成存在较大差异。从合同法理论分析，建筑工程合同价款的变更属于对原合同的实质性内容的变动，而如果双方当事人通过签订补充协议等形式对合同价款进行调整，又会违反招标投标法的强制性规定，有可能被法院认定为“黑白合同”、“阴阳合同”而归于无效。
因此，考察建筑工程合同“实质性内容”，应当立足于《招标投标法》的立法精神，既应当做到对虚假招标、规避招标等违法行为进行有效规制，也应当充分尊重合同当事人的意思表达自由，在不损害其他竞标人利益和社会公共利益的前提下，允许在符合法定条件下对建筑工程合同的实质性条款进行一定程度的调整。
三、建筑工程合同“实质性内容”的静态标准
就目前的法律、法规、规章以及其他规范法律文件来看，《合同法》、《招标投标法释义》、《标准施工招标文件》（2007年版）的相关规定，为如何确定建筑工程合同的实质性内容提供了可行的参考。
（一）《合同法》的相关规定。根据《合同法》第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”《招标投标法》与《合同法》的关系属于一般法与特别法的关系，建筑工程合同也理应受到《合同法》的规制和保护。建筑工程合同是有名合同的一种形式，其实质性内容也应当包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等。同时，建筑工程合同又具有一定的特殊性，建筑工程合同的履行不仅关系到合同双方当事人的利益，而且关系到其他竞标人的权益以及社会公共利益，因此应当予以特殊规制。
（二）《招标投标法释义》的相关规定。《招标投标法释义》也未明列实质性内容的具体条款，只略微提及“本条所讲的实质性内容，包括投标文件中记载的投标报价、主要技术参数、交货或竣工日期等主要内容”。由于释义相比较法律规范而言，缺乏权威性和强制性，其意义仅限于参考价值。
（三）《标准施工招标文件》（2007年版）的规定。《标准施工招标文件》是国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、民用航空总局、广播电影电视总局联合制定的部门规章，从法律位阶上来看，其效力弱于法律、行政法规。该规章对建筑工程合同的变更作了相应的规定，如在合同的履行过程中，出现取消合同中任何一项工作、改变合同中任何一项工作的质量或者其他特征、改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已经批准的施工工艺或者顺序、为完成工程需要追加的额外工作等情形，双方当事人可以依据法定程序对合同的内容予以变更。
综上所述，结合我国目前的法律、法规、规章和相关司法解释，建筑工程合同的实质性内容应当包括工程性质、工程价款、工程质量、工程期限等。
四、建筑工程合同“实质性内容”的动态分析
在审理建筑工程合同案件中，不能机械地对合同的“实质性内容”进行认定，而应当综合考量在建筑工程合同变更过程中存在的相关因素，做到公平、公正。笔者认为，认定合同变更是否有效可以依据一个前提，三个因素。
（一）一个前提。所谓一个前提是指建筑工程合同的变更不能违背《招标投标法》的立法精神，即建筑工程合同的变更不能为了达到虚假招标，规避招标的目的，损害其他竞标人的利益和社会公共利益；也不允许招标人或者投标人利用自身优势，诱骗或者迫使另一方相对人签订背离合同实质性内容的其他协议，损害对方当事人的权益。如果建筑工程合同变更的出发点是违背《招标投标法》立法精神，试图逃避法律规制和政府监管的，且合同变更的内容涉及工程性质、工程价款、工程质量、工程期限、违约责任等核心要素的，那么就可以适用《招标投标法》第46条规定，认定合同变更无效。
然而，在建筑工程活动中，由于合同履行期限较长，客观情况变化很大，全盘否定建筑工程合同的内容变更也是不符合实际的。如在合同履行过程中，经常出现因设计图纸变更而改变工程线路和工期、建筑工程规划指标调整等原因导致工程款发生变动等，这些都涉及到备案合同的实质性内容的变更。这些变更来自于双方当事人的真实意思表达，属于建筑工程市场自律性合理调整，如重新进行招标投标，这会造成程序上的繁琐和重复，浪费了有限的社会资源，变相的增加了建筑工程的成本，影响建筑工程的进度，显然这不符合市场经济的特征和要求。因此，在不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公众利益和第三人权益的情况下，也可以适当允许建筑工程合同当事人对“合同的实质性内容的的非实质性内容”进行变更。充分尊重当事人的意思表达自由，这也是契约自由精神的体现。
（二）三个因素。正如前文所述，建筑工程合同案件较为复杂，案情千变万化，在认定建筑工程合同内容变更时可以参考这三个因素：量化标准、情势变更、因果联系。
1、量化标准。建筑工程合同的实质性内容主要包括工程性质、工程价款、工程质量、工程期限等。不能只要涉及实质性内容的变更就认为违反法律的强制性规定，而应当进行量的细化，对合同内容变更的幅度进行分析考察，判断是否属于合同的实质性变更。比如原合同工程期限为2年，后经双方当事人协商将工程竣工日期推迟一周。从表面上看，该变更违反《招标投标法》第46条关于禁止变更合同实质性内容的规定，然而从整个工期来看，这种变更较为细微，也不会对整个工程的质量产生重大影响，在实践中应当予以肯定。因此，当合同的实质性内容的变化不超过一定幅度时，可以允许当事人协商进行变更，以保证合同自由和交易效率；
2、情势变更。在合同履行的过程中，如果因客观情况发生了当事人在订立建筑工程合同时无法预见的非商业风险的重大变化，继续履行合同会对一方当事人明显不公或者不能实现目的，在双方当事人协商一致的情况下可以对建筑工程合同的实质性条款进行调整，如建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。但这种变更不能违背《招标投标法》的立法精神，也不能损害第三人权益和社会公共利益；
3、因果联系。民事因果联系理论主要集中在民事侵权领域，在合同纠纷案件中，有时也可以运用因果关系理论来认定案件当事人应承担的责任。具体到建筑工程合同变更案件中，主要是考查合同的变更由哪一方来主导，处于主导地位的一方当事人应当对因合同变更而带来的不利后果承担较重的法律责任。比如，建筑工程合同履行过程中，由于发包人提出变更设计图纸，并要求建筑单位按照新图纸进行施工。由于图纸的变化导致工程量发生了变化，相应的工程造价也随着浮动。此情形下，发包人作为合同变更的主导人，其应当对合同变更可能带来的不利后果承担绝大部分法律责任。
