部分共有人擅自处分共有不动产中的第三人保护
随着房地产市场的繁荣，部分共有人擅自处分共同共有不动产产生物权纠纷的案件日渐增多。在这类案件中，物权人的所有权与第三人的利益衡平产生了物权变动中第三人保护的重要问题。
一、物权法实施前后关于第三人保护的立法及法律适用分析
案例：2006年，张某和其丈夫李某购买了一套住房，产权人登记为张某、李某。11月，张某利用李某长年在国外工作之机，以欺骗手段在市公证处办理了李某委托她全权处理该房产的授权公证，12月，通过房屋中介挂牌出售该房屋。王某意欲购买此房，并同中介人员实地察看了房屋，要求张某出示结婚证、授权公证书等。后张某以夫妻二人名义与王某订立了房屋买卖合同，并协助王某办理了过户登记。2007年1月，李某得知张某擅自出卖共有房屋，先向市公证处申请撤销了虚假的授权公证，后分别向法院起诉，一是请求法院撤销该产权过户登记的行政行为，二是请求法院认定该房屋买卖合同无效。
该案的发生和审理均在物权法生效实施之前。笔者在此讨论的问题是：第三人王某所取的房屋产权是否应该得到保护？若应该得到保护，在物权法实施之前应如何适用法律予以保护？若按物权法应如何处理本案？
1、物权法实施前的法律适用分析
在物权法颁布之前，我国对这类行为效力的认定直接作出规范的法律规定主要有：（1）最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（下称“解释”）第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得共有物的，应维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”（2）合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”（3）房地产管理法第三十七条第（二）项规定：“共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。”
基于对上述法律规定的不同理解与认知，理论和实务界对于擅自处分行为的性质及效力认定主要存在以下三种观点：
一是无效说：擅自处分行为订立的合同一般认定为无效，但不排除善意取得的适用。持此种观点的法律依据是上述（1）、（3）项与合同法第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”为无效合同之规定。笔者认为，将擅自处分行为一概认定为无效行为不妥：该行为并不必然造成共有人的损害，在也可能符合权利人的意志和利益的情况下，可赋予各方相应的选择权；此观点不利于鼓励市场交易；从法律适用的规则而言，合同法系新法，应依合同法对此类行为的定性适用法律。
二是有效说：擅自处分行为属于合同法第五十一条规定的无权处分类型，以转让标的物为目的的买卖合同仍然确定有效，在权利人不予追认或无权处分人不能取得处分权时，不发生权利变动的结果，无权处分人要承担违约责任。有效说是建立在物权行为理论的基础上的，由于我国现行立法和司法实践并未采纳该理论，很难找到成立的法律基础。这是采纳此说的最大障碍，且有效说没有区分善意与恶意，如果相对人并非处于善意，或未支付对价，通过使合同有效的方法来保护相对人显然没有必要。
三是效力待定说：擅自处分行为系无权处分行为的一种，而无权处分行为属于效力待定的行为，经权利人追认或行为人于订立合同后取得处分权时，合同自始有效；行为人未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。在此情况下，判断权利人是否可从买受人处取回标的物，应依据善意取得制度。该说系对合同法第五十一条采文义解释得出，从鼓励交易、尊重当事人意思自治出发，体现了立法对市场经济的维护，其解释符合立法原意。笔者认为，部分共有人以自己的名义擅自处分共有财产的行为可以准用效力待定说，但部分共有人以全体共有人名义擅自处分的行为依其性质难以适用。由于合同法立法存在的问题，效力待定说在具体适用法律上也存在一定的缺点，须在具体适用时加以克服。
其一，合同法第五十一条在立法时给予权利人确认合同效力的权利的同时，却忽视了对善意相对人利益的保护，不仅未对该追认权确定除斥期间，也未赋予善意相对人相应的撤销权，致使法律关系可能长期处于不确定状态，不利于交易安全和稳定。
其二，未明确是否准用第三人的善意取得制度，导致利益失衡，不利于交易安全的保证。我国民法虽未正式确认善意取得制度，但“解释”第89条实际上确认了共有物交易中可以适用，司法实践也历来承认该制度。
其三，从擅自处分人行使处分行为时使用的主体名义来看，有以行为人自己的名义擅自处分共有物的，也有以全体共有人的名义擅自处分共有物的；前者应系无权处分行为，后者应属无权代理行为。因此，不能一概以无权处分行为认定擅自处分行为，效力待定说以及其相对应的法律制度不能适用于全部的擅自处分行为。
从案例看，张某的行为是部分共有人以全体共有人的名义擅自处分共有物，即张某采取欺骗手段，通过公证取得其他共有人授权其代理处分共有房产的公证文书，又以全体共有人的名义擅自处分共有房产，符合无权代理的特征，应适用合同法第四十八条有关无权代理的规定，认定其行为无效。第三人王某在交易时有理由确信其有代理权代表全体共有人处分该房产，应属善意相对人，应适用合同法第四十九条有关表见代理的规定，认定合同有效，从而维护交易安全、保护善意相对人的利益。
如果改变一下案情，若房产证为登记张某丈夫李某名字，张某是以自己名义擅自处分该共有房产的，其行为就属于无权处分，应适用合同法第五十一条之规定，李某追认则合同有效；不予追认则合同无效，无权处分人与第三人发生各自返还财产的义务，并根据各自过错承担相应责任。但在无权处分的情形下，合同法第五十一条关于追认权的赋予侧重对其他共有人利益的保护，固然有鼓励交易的意图，但实际上也使其他共有人取得了决定合同效力的权利，对善意第三人交易安全利益的保护又如何体现呢？笔者认为，在以合同法第五十一条无权处分的规则处理以自己名义擅自处分共有不动产订立的合同效力的同时，应采用善意取得制度保护善意第三人的交易安全利益，适用“解释”第89条的规定。合同法第五十一条系对“解释”第89条关于部分共有人擅自处分行为效力性质由无效改为效力待定，而对善意第三人是否得依善意取得共有物，未加否定。从立法精神的延续性以及“举重以明轻”的解释学角度来看，对原本确定为无效的行为尚可适用善意取得制度，对现在确定为效力待定的行为，没有否定其适用该制度的充分理由。
综上，对部分共有人擅自处分不动产共有物的行为，不论是属于表见代理，还是无权处分，第三人能获得法律保护的一个重要前提是——第三人须为善意。
2、物权法实施后的法律适用
物权法第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条是物权法关于善意取得制度的规定。
上述案例若在物权法实施后审理，当直接适用该条规定，无须借助其他法律制度来保护第三人利益。王某通过与张某订立房屋买卖合同，并已办理过户登记取得该房的所有权，完全符合该条规定的善意取得的三个构成要件，其所有权应依法受保护。
二、物权法对物权变动中第三人保护制度的选择
从我国物权法实施前后的法律适用上看，欲达到保护善意第三人的目的，运用实施前的相关法律制度较为繁琐，而物权法的适用直接、明确、具体。下面笔者就物权法选择的第三人保护制度及理论基础进行分析，以利把握这一制度的适用。
1.第三人保护制度概说与理论分歧
第三人保护制度是物权法中的基本制度。第三人一般指不参与当事人的法律关系但与当事人法律关系的结果有密切利害关系的一切人。第三人的存在使法律关系复杂化，出现了物权变动中当事人与第三人的利益冲突，因为据物权法“一物一权”原则，他们不可能同时享有物权。因此，如何对第三人和当事人之间的利益进行衡平处理，以使交易能够安全快捷地完成，并使利益实现最大化便是摆在物权法面前的现实问题。
最早发现并开始重视第三人保护问题的是早期的日耳曼法，此法中建立了“前手交易瑕疵不及于后手”的法则：即使前手交易有瑕疵，但是在物上利益转移于第三人时，第三人的交易视为后手，其权利的取得如无瑕疵，便受到法律的严格保护，这对于第三人的保护是极为有利的。从此，各国开始重视第三人保护问题，而各国选择的基本法理存在很大差异，其中涉及的规则主要有善意取得制度、物权行为无因性原则、公示公信原则等。理论界在这些规则的取舍上大相径庭，主要观点如下：（1）以善意取得制度取代物权行为无因性理论。善意取得制度足以维护交易安全，无因性理论便无必要。（2）以无因性理论为基础，以公示公信为原则，以善意取得制度为补充来建构中国的物权变动制度，并以此来保护第三人。无因性理论包容并批判吸收了公示公信原则和善意取得制度。（3）以无因性理论为原则，以善意取得为补充。善意取得制度存在重大缺陷，应由无因性原则来替代，但考虑到善意取得制度在主观心态的意义上反映了交易公正的要求，故可作为补充。
我国物权法选择以公示公信为原则，以善意取得为具体制度来建构第三人保护制度，笔者认为是适合我国国情，符合我国司法传统，有利于市场经济的健康发展的。
2.公示公信原则——第三人保护制度的原则基础
物权的公示，指物权在设立和变动时，必须将物权设立和变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。现在各国都承认这一原则。物权具有排他性，物权的变动也产生排他效果，如果没有让他人知悉变动的表现方式，则可能损害第三人的利益。因此，发挥物权的排他作用，防止对物的争夺、对他人财产的侵犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法。但当公示的权利状态与真实的权利状态不一致时，如何平衡真正的权利人与依赖公示的第三人之间的利益，同样是物权变动中的敏感问题。这就需要公示的公信力。公信原则是指物权变动经公示的，即使标的物出让从事实上无处分权，善意受让人基于对公示的信赖，仍能得到物权的原则。公示的公信力以权利的正确推定为前提，从而使第三人对物权变动产生了可信赖性。这种可信赖性是法律赋予公示的效力。可见公示产生公信力，公信原则是公示原则的补充，而公示公信原则合力实现了其应有的价值。
物权行为的无因性原则，是指物权行为的法律效力不受债权行为影响。物权行为一旦成立生效，即使作为原因行为的债权行为成立或归于无效，仍发生物权变动的法律效果。支持此理论的学者认为“物权交易的安全性能”是物权行为无因性最重要的机能。既然同为维护交易安全，无因性原则与物权公示公信原则有何差异呢？从维护第三人利益出发，谁能更具优势呢？笔者认为公示公信原则更为可取：
第一，无因性理论的历史机能并非是通过对交易中善意第三人的保护来体现的。在德国民法中，中世纪的普通法即以公信原则来保护交易安全，而无因性理论中维护第三人利益、保障交易安全的机能只是在近现代法律发展的结果。因此，公示公信原则要比无因性理论更早地发挥作用。
第二，无因性理论是以承认当事人内部物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的；而公示公信原则却从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变当事人内部法律关系的性质，因而更具合理性。
第三，在无因性原则和公示公信原则同时出现时，二者在保护第三人的价值作用中形成一定的交叉，从中可窥知优劣：（1）在某些场合无因性原则不能发挥作用时，公示公信原则却可担负起维护交易安全的机能。根据无因性原则，物权行为的效力不受债权行为的影响，但当物权行为本身无效时，物权不能变动，对第三人的保护不利；如果采公示公信原则，善意第三人可确保其取得财产权利。（2）物权变动的公信原则可以对无因性原则实现部分的功能替代。在债权行为不成立或归于无效而物权行为有效的场合，依无因性原则可发生物权变动的效力，第三人可取得物权；但依公示公信原则，善意第三人可根据公示的公信力，得到同样效果。（3）在某些场合无因性原则能够发挥作用而公示公信原则却不能替代，恰恰反映了无因性原则的某些弊端。无因性原则对善意、恶意第三人进行同等保护，公示公信原则只保护善意第三人。对此无因性原则于情于理都难讲通，这也便是德国法在实践中适当限制其发生作用的原因所在。
3.善意取得制度——第三人保护制度的制度基础
我国司法实践中，一般都承认善意取得，而其在理论界中已成为保护第三人利益、维护交易秩序的重要理论。但有观点认为：善意取得制度以主观善意为条件来决定对第三人的利益是否应予保护，这符合人们的法律情感，但也是该制度的致命缺陷。笔者认为，在判断受让人是否为善意时，可以采取“举证责任倒置”原则，即推定受让人是善意的，由原权利人对受让人是否具有恶意承担举证责任。如果完全让受让人举证自己为善意，则加重了受让人的举证负担，不利于保护善意第三人的利益。这一原则已为我国台湾地区和德国的民法明文确认。此外，对善意的认定一般认为是不知或不应知，对于善意理解为不知情已成共识，关键在于“过失”、“重大过失”、“明知”、“可得而知”、“一般可知”等的认定。原权利人在证明第三人有过失（重大过失）而不知真实的权利状态时，是否可以抗辩第三人的善意呢？抑或“一般人可知”公示权利存在瑕疵而第三人却不知，是否为善意呢？这些问题在公示公信原则与善意取得制度中都是存在的，笔者建议增强公示的公信力，只要第三人不知公示权利存在瑕疵，便可得到法律保护，而不管其是否存在过失。这样既可避免对上述模糊字眼的主观认定，实现善意标准的客观化，又可保证交易快捷的进行。同理，善意取得制度也应尽力避免此些问题。
善意取得制度与公示公信原则之价值皆在于维护交易安全、保障市场经济的正常秩序，二者有着紧密的联系。首先，公示的公信力是动产善意取得的逻辑依据。占有的公信力作为一项法律制度，包含着一项得到法律支持的推定：占有作为动产物权的公示手段，具有表象本权的功能。而善意信赖公示的第三人，作为交易秩序的代表者，就应得到法律的特别保护，并同时实现交易快捷、顺畅的进行。善意取得制度正是基于这样的考虑而产生的。德国民法典以及后来的一些民法典中，均在确认物权公示公信原则的大前提下，肯定善意取得制度。另外，善意取得制度可使物权公示公信原则具体化，实现可操作性，从而真正实践其价值。
由于善意取得制度的具体性和高度适用性，在第三人保护问题上，相对于较抽象的公示公信原则，它的优越性甚为明显。因此，在笔者看来，善意取得制度才是我国物权法第三人保护制度的重心。
（作者万龙单位：中国政法大学民商经济法学院）
