承租人优先购买权是当今世界各国或地区民法所普遍确立的制度，具有悠久的历史渊源。我国法律亦确立了该制度。承租人优先购买权，是指当出租人转让房屋时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人而购买该房屋的权利。[ 王利明：《中国民法案例与学理研究》第132页 法律出版社 1998年版。]该权利应为形成权，即优先购买权人得依一方的意思表示，形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务人(所有权人或出卖人)的承诺，不过此项权利附停止条件，须待义务人出卖标的物于第三人时，才能行使。[王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册 第507页 中国政法大学出版社1998年版。]
承租人优先购买权制度的确立有效的保护了承租人的利益，减少了交易成本，亦能充分发挥租赁房屋的使用价值。但该项权利的行使限制了出租人自由处分的权利，与合同意思自治原则相违背，故承租人在行使优先购买权时应受合理限制以兼顾出租人的利益。同时，考虑到租赁关系中，承租人毕竟处于弱势地位，因此当优先购买权在行使中受到侵害时法律应给予合理的救济方式以维护承租人的利益。
一、承租人优先购买权的限制
承租人优先购买权的限制具体表现在当出租人基于与第三人的特殊身份关系而出卖时，承租人不得行使优先购买权，因家庭成员之间的房屋买卖，不免具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同，出租人在出售时在对出售的条件的确定难免要受身份关系的限制，故承租人无法基于“同等条件”行使。《德国民法典》第470条亦明确规定，出租人将房屋出卖给其法定继承人的，承租人不得行使优先购买权。而当政府因公用目的而对租赁房屋进行征收、征用时，因依照公法手段实现租赁房屋的物权变动，应认为属于所有权的原始取得，故原承租人不应继续享有租赁权，其优先购买权也不得行使。当然在出租人以房屋抵债的情况下，因其目的乃是通过房屋所有权的转移而代替金钱的给付，从此角度而言，与房屋买卖并无不同，应当允许承租人行使优先购买权。
关于优先购买权是否能转让、继承的问题。从国外立法来看，优先购买权是承租人的专属权，不能转让，如《德国民法典》第473条规定，“除另有规定外，先买权是不可转让的，且不转移给权利人的继承人”。我国法律并无明确规定，从优先购买权的专属性来看，承租人的优先购买权不能转让亦不能继承。因为法律对优先购买权人的保护主要是为了保护特殊主体的利益，如果优先购买权人转让优先购买权，由于购买人不是法律保护的特殊对象，从而使优先购买权丧失其存在的意义。[ 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社， 1998年4月版，第778页。 ]
在房屋以互易的形式进行交换时，承租人能否行使优先购买权？互易作为古老的以物易物交易方式在现代的延续，互易虽然为法律所允许准用关于买卖的规定，但其与买卖仍有较大的不同。通过互易，出租人获得的是非代替物，这就使得承租人无法行使先买权。另外，买卖合同的双方当事人比较单纯地注重利益的交换，而互易则注重在特定物的交换。买卖的双方往往都是希望通过物的交换获得其在市场中不容易买到的特定物。在不动产领域中尤为如此。对于互易情况下的处理，有学者认为，互易为特定物与特定物之交换，买卖则为金钱与特定物之交换，二者性质有异，原无优先购买权行使的余地。但是，如对待给付为代替物，先买权人亦能提出者，仍得行使先买权。[ 谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社 2000年版，第491页。]据此，若出租人进行房屋产权交换，因出租人之目的在于获得第三人的房屋所有权，而第三人所提供的房屋，就其大小、位置、环境等综合情况衡量，无疑是独一无二的，不会存在“同等条件”，所以承租人不能行使优先购买权。但如果第三人所提供交换的并不是房屋，而是其他具有替代性的物品，那么只要承租人能够提供同样内容的给付，则仍然可以行使优先购买权。[戴孟勇：《房屋承租人如何行使优先购买权》载清华大学学报（哲学社会科学版）2004年第4期。]
在因赠与、遗赠、继承而使租赁房屋的所有权发生变化的情况下承租人不得行使优先购买权。根据《合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买卖人支付价款的合同。而遗赠、赠与和继承均是无偿的法律行为，根本没有价额可言，出租人没有因此获得意外利益的可能，因此，出租人欲以设定赠与、遗赠或继承人通过继承的方式将租赁物的所有权转让的，承租人不得行使优先购买权。当然，如果出租人与第三人恶意串通，以赠与掩盖买卖，规避承租人优先购买权的行使的，则赠与的虚假意思表示无效，承租人可就出租人向第三人出卖的租赁房屋，主张在同等条件下行使优先购买权。实践中还存在一种混合赠与的方式，即兼有买卖与赠与的因素。考虑到混合赠与虽有买卖和赠与的因素，但其实质还是过多的考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与单纯的买卖不同，是以赠与的性质为主的，所以遇到此种情形时承租人亦不得行使优先购买权。
对于以拍卖等强制执行的方式出卖租赁物时，承租人可否行使优先购买权的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十六条第一款规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无最高应价，则拍归优先购买权人。”可见，我国在司法实践中认可强制拍卖方式下承租人有优先购买权。因房屋拍卖亦是房屋买卖的方式之一，符合出租人出卖租赁房屋的定义，且房屋承租人对出卖房屋行使优先购买权是法定权利，无论是在当事人的自主交易活动还是法院的强制拍卖程序中，都应当予以保护，不能随意剥夺。
至于租赁房屋以招标形式出卖的情况下，应根据出租人出卖目的不同区分而论。若出租人招标出卖标的物的目的仅在获取高价，则应允许优先购买权人行使优先购买权，因为最后定标的权利仍掌握在出卖人手中，优先购买权人自得以同等条件行使优先购买权。但是，通常情况下采取招标方式出卖标的物时，出卖人所考虑的往往不只是价格因素，还会兼有其他技术要求甚至是社会利益的考虑，而优先购买权人则未必能完全满足这些要求，这种情况下，不应允许承租人行使优先购买权。但若承租人在招标之前，具备招标资格，出卖人仍有义务通知其参加投标。
另外，作为承租人优先购买权客体的房屋其使用性质应当限制在住宅用途，商业用房的承租人不应享有该项权利。在立法例上，《德国民法典》关于优先购买权的规定中，没有将商业用途的房屋列为房屋承租人优先购买权的客体，而指明为住房。基于设立房屋承租人优先购买权的本义，是为了体现对社会特定群体的人道关怀，这与商业上为追求利润最大化的目的相距甚远。而且，由于商业用途房屋的价值巨大，仍允许承租人坐享出租人与第三人的谈判成果，并以优惠条件购买，显然有失公平。因此，对承租人优先购买权的适用范围上应作出一定的目的性限缩解释，即作为承租人优先购买权客体的房屋，其使用性质应当限制在住宅用途，商业用途房屋的承租人不享有该项权利。对于城市低收入者以租赁房屋为营业场所的，可以由有关部门制定相关政策在营业待遇上给予一定优惠。当然，为了提高交易效率，更好的发挥租赁房屋的使用价值，若承租人与出租人在租赁合同中约定承租人对租赁的商业用房拥有优先购买权的，法律应尊重当事人的意思自治，予以准许。
除此之外，在实践中，承租人违约情况下能否赋予优先购买权、承租人优先购买权的放弃也是本文要讨论的问题。
1、承租人违约情况下的优先购买权
在租赁合同履行过程中，往往会出现承租人违约的情形，出租人就会以此来对抗承租人的优先购买权主张。对此，司法实践中处理不一。一种处理方法是维护承租人的优先购买权，认为承租人之违约，恰说明了其租赁契约的有效性对于无效契约是谈不上违反，而租赁契约既然有效存在，承租人即可依据法律规定享有优先购买权。出租人不得以之对抗承租人优先购买权主张，法院也不得擅自剥夺承租人之权利，只能另行追究其违约责任。另一种处理方法则从设立承租人优先购买权的立法本意出发，认为承租人的违约有违诚信原则，已无法维护交易安全，且扰乱了经济秩序的稳定，故应当认定承租人丧失优先购买权。
从出租人与承租人之间的合同效力来看，在承租人违约情况下，承租人仍得行使优先购买权，出租人只能将承租人违约的情形作为一种抗辩理由。因承租人虽违约，但双方之间的租赁合同还是有效存在，承租人依据该租赁合同当然享有法律规定的优先购买权。但租赁合同有效成立后，承租人出现法定及约定的违约情形的，出租人还是能够行使合同解除权，解除双方之间的合同。据此，承租人行使优先购买权的，因双方之间的合同尚未解除，出租人需另行诉讼解除其与承租人之间的租赁合同，若法院认为承租人违约的情形符合法定或约定的解除合同的条件而解除双方之间的合同的，则承租人因丧失了行使优先购买权的有效的基础条件，其优先购买权当然也随之丧失。若法院对出租人要求解除合同的诉讼请求不予支持或出租人不另行诉讼解除双方之间的租赁合同的，因双方之间的租赁合同还有效存在，承租人当然还是能行使优先购买权。
2、承租人优先购买权的放弃
优先购买权作为一项附条件的形成权，承租人在具备行使优先购买权的条件时，当然也可以放弃行使该权利。至于放弃的方式，我国现行法中无明确规定，《瑞士民法典》规定应采取书面形式。笔者建议，为减少纠纷，亦应采用书面形式为宜。但承租人的放弃表示只能针对某一具体的交易来进行，不能包括该次交易后的其他交易情形。例如，在承租人放弃行使优先购买权之后，如果出租人与第三人之间的买卖合同因故被解除或者被撤销的，嗣后出租人再次出卖房屋时，承租人仍得行使优先购买权。又如，在承租人放弃行使优先购买权之后，第三人通过买卖合同的履行而取得房屋所有权的，按照买卖不破租赁的原则，租赁合同在承租人与第三人之间继续有效，当第三人作为新所有人出卖房屋时，承租人仍有权行使优先购买权。
关于承租人优先购买权能否事先抛弃的问题。《德国民法典》第469条第二款规定：“先买权只能到受领通知后经过两个月时为止行使之”。[陈卫佐译：《德国民法典》（第2版） 第161页 法律出版社 2006年版。]《瑞士民法典》第六百八十一条b(2)规定：“先买情况成就后，先买权人可以以书面方式放弃行使法定先买权”。[殷生根 王燕译：《瑞士民法典》第189页 中国政法大学出版社1999年版。]由此可见，优先购买权作为一项法定权利，不得事先抛弃，只能在行使优先购买权的条件成就之后再放弃。此符合承租人优先购买权的立法目的，更好的保护弱势群体的利益。
二、承租人优先购买权的法律救济
优先购买权被侵害后，优先购买权人如何来行使权利以获得法律救济的问题，《德国民法典》规定的最为详尽。而我国合同法第二百三十条只规定了承租人享有同等条件优先购买权的权利，但并未赋予承租人确认房屋买卖合同无效的权利。但《若干意见》第 118 条规定，“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承租人在同等条件，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”。根据该条规定，对优先购买权的实现方法，只能是优先购买权人请求法院宣告买卖无效，而无其他保护方式。由于上述法律漏洞的存在，现实生活中出现种种规避法律，侵害优先购买权的情况，使优先购买权制度形同虚设。主要表现在以下两个方面：（1）在合同被确认无效后，出租人或拒绝出卖，或运用种种方法与承租人解除合同后再出卖，或待租赁期限届满后再出卖；（2）出租人与第三人签订的合同虽被法院确认无效，但判决后，出租人与第三人恶意串通，将出卖标的物的价格假意抬高，使得优先购买权人无力竞争，只好放弃。事后，出租人却将标的物以低价卖给第三人。除了出租人利用上述法律漏洞规避法律外，在实践中，还存在承租人滥用优先购买权的情况，即以行使优先购买权为由，只诉讼请求要确认出租人与第三人的房屋买卖合同无效，但未提出行使优先购买权，在法院判决支持承租人的诉讼请求后，承租人又以不能接受出租人的合同条件为由，不行使购买权，损害了出租人的利益。
如何平衡承租人与出租人之间的利益，解决两者之间的矛盾，是一个值得关注的问题。审判实践中有两种观点，一种观点认为，承租人优先购买权一般包含两个诉讼请求：一为请求出租人与第三人买卖合同关系无效，二是请求与出租人建立“同等条件下”的买卖合同关系。[上海市高级人民法院《关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答（二）》。]若优先购买权人只要求确认合同无效，而不主张优先购买权的，法院对其诉讼请求不应支持。因优先购买权作为法律赋予承租人的一项权利，其目的在于保证承租人可以相对优先地取得租赁物的所有权。在当事人不主张购买的情况下，就说明他没有实现这个目的的意思。因此，也就没有继续加以保护的必要。第二种观点认为，对保护承租人优先购买权的判决中，只要宣告买卖合同无效即可，无需再强行判决承租人与出租人优先购买房屋的关系成立及其他。出租人可再根据房市的情况重新确定房屋的价格，只要出租人出卖房屋，承租人可以再主张其优先购买权。[ 同注49。]
如何从根本上解决上述问题，统一司法适用中的分歧，首先要思考的一个问题是，在合同法并未赋予承租人确认买卖合同无效的前提下，承租人能否依据《若干意见》的规定来确认合同无效？从法律规范的位阶看, 依据“特殊优于一般, 后法优于前法” 得出结论是合同法的规定得排除民通意见的适用。司法解释是国家最高司法机关在适用法律、法规的过程中对如何具体应用法律、法规的问题所做的解释。司法解释在颁布了新的法律, 或者在原有法律修改、废止, 或者制定了新的司法解释后, 不再具有法律效力。援引司法解释作为判决或者裁定的依据, 应当先引用适用的法律条款, 再引用适用的司法解释条款。[施建辉：《承租人的优先购买权问题研究》 载《湖北社会科学》。]1988 年《若干意见》第 118 条的规定确立承租人可以请求宣告房屋买卖无效的权利。然而作为司法解释, 其解释的相关法律条款只有 1983 年国务院发布的《城市私有房屋管理条例》。在这一行政法规的第 11 条中规定:“房屋所有人出卖租出房屋, 需提前三个月通知承租人。在同等条件下, 承租人有优先购买权。”可见《城市私有房屋管理条例》只是规定了承租人的优先购买权, 并未赋予其宣告房屋买卖无效的权利。《若干意见》第 118 条的规定有明显的越权嫌疑。另一方面, 《若干意见》之后颁布的《合同法》也未赋予承租人宣告房屋买卖无效的权利。《合同法》是法律, 《若干意见》是司法解释;《合同法》颁布在后, 《若干意见》颁布在前。因此,不应再继续适用《若干意见》第 118 条的规定。从优先购买权的行使条件来看，优先购买权的行使是以出租人与第三人之间有合法有效的买卖合同为条件，若以该买卖协议于优先购买权不利而确认无效，将产生自相矛盾的局面。[王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），第510页，中国政法大学出版社 1998年版。]因此，承租人行使优先购买权时，不应赋予承租人主张出租人与第三人之间的买卖合同无效的权利。如此，承租人以侵害优先购买权为由诉至法院时就不存在是否要求承租人共同主张确认合同无效与行使优先购买权之请求的分歧，亦能有效防止承租人以确认合同无效为由而不行使优先购买权，出租人的利益亦得到了保护。而承租人诉至法院时只需提出按出租人与第三人签订的买卖合同条款购买租赁房屋的请求即可。因优先购买权是一种附条件的形成权，只要条件相同，优先购买权人的单方意思表示就能使优先购买权人与出卖人形成出卖人与第三人以同等条件为内容的契约。
但承租人起诉法院后，其优先购买权能否得以行使还得区分房屋是否办理过户登记手续的情形。出租人就租赁房屋已经与第三人订立买卖合同，但未办理过户登记手续的。因优先购买权的行使是以取得租赁物的所有权为目的的，因此，在其他人尚未取得租赁物所有权之前，承租人行使优先购买权的，法院都应当支持。即如果出租人仅仅与第三人订立了合同，而尚未办理过户、登记手续，且承租人也在行使期限内提出优先购买要求的，无论第三人是否为善意，也不管租赁合同是否登记，承租人都可以要求优先购买该房屋。承租人的优先购买权得到行使后，第三人与出租人之间的合同仍为有效，但因承租人优先购买权的行使，出租人就同一标的物又与承租人确立了买卖合同，其只能将房屋交付给承租人，则对于第三人而言，出租人需承担交付不能的赔偿责任。若房屋已经过户登记为第三人所有的。在这种情况下，为维护交易的稳定，承租人不得行使优先购买权，但出租人应对承租人承担损害赔偿责任。因承租人优先购买权系形成权，为单独行为，因权利的行使，使买卖契约成立，出租人因违反通知义务，侵害了形成权，致承租人无法行使优先购买权，故应负相应的损害赔偿责任。但第三人的赔偿之诉是否能得以支持，还需区分第三人对出租的事实是否明知。若出卖人隐瞒房屋出租的事实而导致合同无法履行的，第三人的赔偿之诉应予以支持；若第三人明知房屋已被出租仍与出卖人签订买卖合同，则因承租人优先购买权制度的法定性，第三人应明知买卖合同能否得以履行尚待承租人优先购买权的行使与否，因此第三人与出卖人签订的买卖合同系效力待定的合同，现因承租人优先购买权的行使致买卖合同未生效，则出卖人无需对第三人承担赔偿责任。
（作者杜灵燕 单位：民三庭）
