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律师说法

设计发包没有经过招投标程序的,并且没有经过备案的合同,是否为无效合同

日期:2012-08-22 来源:北京房地产律师网 作者:未知 阅读:255次 [字体: ] 背景色:        

问题一:行政部门备案如果是建设施工合同生效的条件,那么下列问题怎么解释?经过招投标,中标后签订施工合同,但发包人故意毁约(把工程发包给他人),理由是施工合同未备案,问发包人是否违约?赔偿问题如何解决?

答:这是一个非常好的问题。我们知道建设工程招投标过程是签订合同的前提和条件,只有当投标人中标,方有权和招标人签订合同。而招投标过程,从法律层面分析,招标是要约邀请,投标是要约,中标是承诺。结合本案,招标人确定了中标单位,这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订工程合同的意思表示,虽然书面的合同尚未签订,但如前所述通过投标是要约,中标是承诺,此时合同已经成立。这个时候招标人故意毁约,招标人的行为属于违约行为,发包人应承担违约责任。

中标通知书发出后,招标人改变中标结果的,或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。”第六十条规定:“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。”本案中招标人发出中标通知后拒绝签订合同,因此应当赔偿损失。根据《合同法》第一百一十三条的规定,损失赔偿包括预期利益,除了直接损失以外,中标人可以按定额标准中利润的取费费率作为预期利益要求招标人赔偿。

问题二:设计发包没有经过招投标程序的,并且没有经过备案的合同,是否为无效合同?

答:不是,直接发包也是允许的,直接发包不能理解为,招投标法规定的免标,只要经过县级以上主管部门批,重大的工程由国务院批,只要有关主管部门免了你的标,例如一个保密工程,不好招投标的,这种叫直接发包,所以招标投标法规定,发包有两种方式,一种是招标发包,第二种是直接发包,显然直接发包也是允许的。招标有两种,一种叫邀请招标,一种叫公开招标。。不禁止直接发包,这是一。第二,没有经过招标也没有经过备案的合同不一定是无效的,现在说,法律规定可以不招标的,那么不招标肯定是合法的。还有备案,最高院没有明确说,没有备案就不生效,但是行政主管部门有这个备案的规定,但是,备案规定的效力并不高,司法解释规定必须要备案,但是建筑法里面并没有工程合同一定要备案的,现在正在修改的建筑法第34条规定工程合同要备案,而且建设部正在制订具体的备案管理,政府的工程必须要备案。且还规定备案的工程合同和没有备案的工程合同以备案的为准,这是一个标准的问题,他不涉及到效力,所以,即便是没有招标,也没有备案的合同也不一定是无效的,违反了法律法规强制性规定的合同是无效的,在合同法第54条有规定。且程序上有瑕疵的,效力也是可以补正的,所以不能这么绝对说,没有备案就是无效的,只能说是有两份合同,备案的合同效力高,或者说备案的合同生效了,没有备案的合同不生效而已。



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