文 / 赵奇 作者单位：北京市高级人民法院
本文系国家社会科学基金重点项目“以人民为中心的民事司法程序前沿问题研究”（项目号：20AZD118）的阶段性成果。
内容提要
民法典增设居住权制度，规定居住权属于用益物权，但具有较强的人身属性，流通性受到严格限制。但居住权在强制执行中的地位和角色不同，面临的权利义务也有所不同。当居住权作为执行标的或附着于执行标的之上时，不应拘泥于居住权的人役性，而应专注于居住权的用益性，承认居住权具有对价属性。在居住权难以实现或与其他权利冲突时，由执行法院结合居住权的制度基础和立法目的，平衡协调居住权的人役性和用益性，根据居住权的权利状态、范围、期限和居住权人的收入水平等因素，对居住权执行确立以承认为主、涤除为例外的审查原则，在符合特定条件下应当允许以金钱对价的方式予以涤除，并赋予居住权人提出排除执行的救济渠道，推动居住权制度的多元化发展。
目次
一、居住权在执行程序中的实现及阻碍
二、居住权在执行程序中的权利冲突
三、居住权在执行程序中的审查和救济规则
民法典增设居住权制度，是贯彻落实党的十九大报告提出的“加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”的重要举措，为老百姓多元化利用财产提供了更多法律依据。因居住权是从无到有的制度创设，在司法实践中存在概念、制度和程序上的模糊问题，很多当事人将所有权和共有权意义上的居住权益、权属纠纷以及抚养、扶养或赡养意义上的居住权益与民法典规定的居住权混淆，特别是居住权在执行程序中的适用和衔接问题，进一步将执行法律关系复杂化，形成“申请执行人—被执行人—居住权人—买受人”的四边对抗关系。但理论界对居住权的研究主要集中在实体法领域，对诉讼程序和执行程序的衔接研究极少。如何保障居住权制度与强制执行制度的衔接和协调，是民事执行法学迫切需要研究和厘清的重要课题。
一
居住权在执行程序中的实现及阻碍
（一）
居住权执行的制度基础
所谓居住权，是大陆法系传统的物权形态，是指居住权人对他人所有房屋的全部或者部分及其附属设施，所享有的占有、使用之权利。居住权制度起源于罗马法，根植于罗马社会特殊的家长权家庭制度和概括继承制的遗产继承制度，为弱势群体解决居住问题而创设。法国、德国、意大利、瑞士等欧洲国家的民法典大多继受和发展了居住权制度，日本虽然最初并未规定，但在2018年民法修改中增加了关于居住权制度的规定。我国民法典将居住权确立为用益物权，分为人役型和用益型，规定居住权不得转让、继承，原则上也不得出租，一般无偿设立且期限较长，但也赋予当事人可以对居住权内容进行约定的权利。
虽然民法典对居住权的移转和流通进行了严格限制，但强制执行并不以当事人之意愿发生转移，在被执行人拒不履行的情况下，强制执行往往违背被执行人意愿，况且居住权作为用益物权，如果不加区分一律否认其流通属性，将给设定有居住权的涉案房屋的变现带来不利影响，甚至由此给债权人带来的损失远远大于涤除居住权所导致的损失。但值得注意的是，也不能据此为了保障债权人的利益而径自损害居住权人的利益，需要执行法院视案件情况综合衡量各方利益。
（二）
居住权在执行程序中的常见情形
居住权人在执行法律关系中所处的角色和地位不同，所面临的权利义务和执行责任也有所不同，笔者认为可以分为3种情形。一是申请执行人享有的居住权，此时申请执行人即是居住权人，执行标的即是居住权，执行目的是实现申请执行人的居住权益，从本质上属于行为执行。二是被执行人享有的居住权，被执行人即是居住权人，又可以分为两种，第一种是居住权消灭或灭失后的涤除和交付，第二种是被执行人享有的居住权明显高于其生活收入水平，此时能否对居住权采取涤除和变价措施？三是案外人对执行标的（住宅）享有的居住权，案外人是居住权人，执行目的是确保住宅的合理变价，保障当事人的合法债权。
上述3种情形中，情形1和情形2的第一种情况，需要通过执行程序实现或者涤除居住权，从本质上是行为请求权，均属于行为执行。情形2的第2种情况是被执行人确实无可供执行的其他财产，却享有与本人收入水平不相匹配的较高水平的居住权。情形3在执行实务中最常见，被执行的住宅上设定有居住权，为确保住宅合理变价乃至保值增值，此时需要对居住权进行审查决定予以承受或者涤除。本文主要讨论居住权的财产属性、用益属性，在执行程序中居住权能否流通转移和涤除变价。
（三）
人役性对居住权执行的限制和影响
罗马法意义上作为人役权的居住权，立法目的是保护离婚妇女、家属和保姆等特定人员或弱者的生活，遵循不可移转原则，具有主体限定的人役权、保障性权利的标签。有德国学者指出，正因为所有权人在其用益权利和占有权利上被剥夺，故而所有权人的“伙伴”，应只能是所有权人准许的用益权人，而不是该用益权人的权利继受人。虽然我国民法典规定当事人可以自行约定居住权有关内容，但从现有条文来看，对居住权的定性仍属于人役权，规定不得转让、继承等表述过于强调居住权的人身专属性，对居住权的概念仍停留在狭义认知范畴。
随着社会的发展进步和法律规范的日益完善，居住权过于强调人役性的缺点开始暴露，不仅严重限制了居住权的社会和经济价值，也客观上限制了居住权制度在强制执行制度中的适用和衔接，导致执行拍卖时人们对设定有居住权的住宅缺乏投资竞价的热情和保值升值的预期，居住权的财产权属性难以完全体现，客观上增加了执行工作的难度。有学者指出，居住权基于人役性定位而引申出的诸多设计与用益物权不符，不能适应现代社会有关经济效益的基本观念，难以适用于“崭新的工业的金钱社会”。用益物权人虽然对用益物本身没有处分权，但对用益物权本身可以处分，比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等均可以转让、设定抵押。居住权作为一种用益物权，应当具备其一般特征。笔者认为，要完善居住权制度实体法与执行法的衔接，必须打破人役性对居住权的概念束缚，以包容的态度、发展的眼光去完善居住权制度。
（四）
执行程序对居住权的重塑
强制执行是执行机关根据债权人的申请，运用国家公权力强制债务人履行生效法律文书确定义务的公法行为。强制执行法是所有民事法律的终点，是一个实体问题与程序问题牵连不分、诉讼规则与非讼规则交替更迭、多种民事法律风云际会的特殊领域，这就决定了民事强制执行法的内在理论具有程序法与实体法相互交织的特征。民法典第七百二十五条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（2020年修正）》第31条对执行程序中租赁权的处理也贯彻了“买卖不破租赁”，但也确立了权利冲突时可以依法涤除为例外的处理意见。通过执行程序对住宅强制变价后导致所有权发生变动，原附着在该住宅上的居住权是否需要承受或涤除，关系到居住权人、债权人和买受人等不同主体的合法权利和预期利益，需要在各方利益之间寻求平衡。
从目的解释来看，首先要考虑民法典对居住权制度的立法目的。居住权是为了保障特定权利人的生存居住权益，具有家庭属性的居住权更是如此。在执行程序中，对居住权无论是予以承受还是涤除，均不能突破民法典的立法原意，要合理保障居住权人满足生活居住的需要。
从体系解释来看，强制执行程序是将权利与法律关系经由诉讼过程发生的变动予以实现之法律，最终实现实体权利与法律关系。居住权制度的保障和实现，离不开民事诉讼和民事执行程序的保障。执行程序对居住权的适用和处理，应做好与民法典实体法制度的衔接，既要体现强制执行程序的特点，也要保障居住权制度的稳定和发展。
从社会习俗来看，基于亲属关系设立的居住权，如果该房屋由于出让或者强制执行导致所有权发生变动，居住权人继续行使居住权的权利和感情基础事实上已经不复存在或者很难实现。如果坚持居住权的承受主义，意味着买受人将继续承受房屋上已设定的居住权，可能与完全陌生的居住权人共同生活在同一屋檐之下，此时不仅居住权设立的目的难以实现，反而极易引发新的矛盾和纠纷。笔者认为应当充分尊重社会习俗和交易规则，处理思路要符合现代社会的主流价值取向。
二
居住权在执行程序中的权利冲突
（一）
权利冲突的类型
1.居住权与抵押权的冲突
当被执行的住宅上同时设定有居住权和抵押权，两者的主要矛盾在于实现抵押权与居住权之间的冲突，当债务人无法清偿债务，抵押权人要求优先受偿抵押物时，孰先孰后如何处理和协调？有意见认为，根据物权优先效力，应当以设立的时间顺序判断孰更优先，若居住权设立在先，应当按照承受原则保留居住权，即按带居住权处置。由于民法典对居住权法律关系的规范配置不足，鉴于居住权与租赁权在功能与制度构造上具有相似性，应当参照租赁合同的相关规范，对居住权关系进行类推适用。
2.居住权与租赁权的冲突
在居住权能上，居住权与租赁权均是对使用权人与所有权人作出分离的制度设计，但居住权的权利效力与稳定性自然强于作为债权的租赁权。两者的主要矛盾在于能否同时存在于同一房屋之上，以及设立顺序对权利冲突的影响。因居住权和租赁权均对房屋有使用权能，故一般情况下两者是互斥的，民法典规定设立居住权的房屋原则上不得出租，有约定的除外。但有观点指出，应当允许所有权人在已出租的房屋上设立居住权，根据顺序规则进行判断。也有观点指出，房屋已经基于出租转移给承租人占有或者已办理出租备案登记的，应优先保护租赁权。甚至有观点指出，对于已经办理了租赁备案的房屋，设立居住权必须经过承租人同意。但由于租赁权无需登记即生效，这点与居住权存在明显差异，重点要防止被执行人或案外人的恶意滥用，特别是利用近亲属恶意签订长期租赁合同排除执行。若采取租赁权物权化规则，居住权人的预期权益将会完全落空，所以笔者认为应适用物权优先原则，居住权人有权请求承租人返还占有的房产，承租人可请求出租人承担违约责任。
3.居住权与所有权的冲突
居住权一经生效，所有权人无法单方对居住权合同进行变更或者终止，需要接受和忍受居住权人在约定时间内长期占有使用该房屋的义务。即使所有权人发生变更，新的所有权人也无权变更或者终止已有的居住权。如果采取带居住权拍卖的方式，即使因强制执行导致房屋所有权发生变动，居住权人仍可以继续对该房屋行使居住权。但基于亲属关系设立的居住权，一般是居住权人与所有权人共同生活居住，如果居住权本身成为执行标的，意味着居住权人与所有权人已经对簿公堂、矛盾激化，基于亲情共同居住的基础已经不复存在。如果设立居住权的房屋成为执行标的，当所有权发生变更后，新的房屋所有权人与居住权人并无亲属关系，居住权的长期存在势必会影响新的所有人对房屋的实体权利，从而使所有权益难以完全实现导致走向虚无，双方权利人长期处于情感焦虑和矛盾纠纷的不稳定状态。
（二）
处理权利冲突的基本原则
1.秉承民法典居住权制度立法目的
《世界人权宣言》和联合国经济、社会和文化权利委员会《关于获得适当住房权的第4号一般性意见》均倡导各国将住房权利作为基本人权予以保障。结合我国居住权制度设立的目的，执行程序中对保障弱者生存的基础性价值依然不可偏废，避免居住权人及其同住亲属无家可归、流落街头而产生新的社会问题。在被执行人有多项财产可供执行时，执行法院应优先选择对被执行人生产生活影响较小且方便执行的财产执行。
2.贯彻公平与效率双重价值需求
在保障债权人胜诉权益的基础上，既要提高执行效率，降低司法成本，也要完善弱势群体的优先保障机制。执行法院应当从收入和居住两个维度进行考量，即居住权人有房居住与无房居住、有收入和无收入等方面进行区分，满足居住权人的实际住房需求。不仅要妥善平衡债权人、债务人、利害关系人和居住权人等主体之间的利益，还要防止未经正当程序保障而径自侵害不具有主观归责性的案外主体的合法权益，兼顾恪守公平、效率优先、善意文明和社会安定等执行理念。
（三）
处理权利冲突的考量因素
1.居住权的权利状态
首先，审查居住权的效力状态。根据居住权的类型判断是否已生效，即合同型居住权已依法办理登记、遗嘱型居住权继承已开始、裁判型居住权司法文书已生效。核心难点在于居住权人基于居住权合同享有的居住利益法律效果难以认定。民法典第三百六十八条规定作为物权的居住权应当登记，未经登记不发生物权设立效果，即未设立居住权，但居住权合同自签订时成立、生效，不会因未予登记导致合同不成立或无效，此时居住权人依然可依据居住权合同行使合同约定的相应权利。其次，居住权与其他权利之间的关系，即居住权与所有权人、租赁权以及抵押权等优先受偿权之间的关系，核心难点在于判断其他权利是否处于生效状态以及与居住权设立的顺序。如果上述权利人作为强制执行程序中的案外人，认为实体权利受到不当侵害时有权通过案外人异议之诉对实体权利进行审查。
笔者认为，在执行程序中不能机械地认定不符合法定条件而否认居住权的效力，应当充分考虑当事人真实意思表示、居住权人是否已经合法占有涉案房屋等因素综合判断，针对无偿设立的居住权更要考虑保护弱势群体、是否符合公序良俗等因素，体现法律之公平正义。
2.居住权的用益性
民法典规定居住权无偿设立，即居住权人无需向房屋所有权人支付对价，但允许当事人就是否无偿设立作出例外约定，即使在特殊情况下约定支付费用，费用也应当是很少的，否则居住权便失去意义。从比较法角度看，德国的住宅所有权及长期居住权法与分时段居住法，摈弃了德国民法典中居住权不可转让、不得继承的规定，规定居住权不仅可以转让和继承，权利人还可支配任何合理的使用和收益，并将其分为两种性质：一是传统的居住权，即保护弱者、特定对象的居住权；二是广义的居住权，即包括投资性居住权。由此可见，至少在德国民法理论中，居住权与其人役性的定位并非不可拆分。
正是基于二者的可分性，居住权经历了“主体从仅局限于弱势家庭成员演进到广泛适用于一般财产权利人，功能也从弱者生活保障演进到财产多元利用方式”的变化过程。在我国民法典的编排之中，承认居住权的流通性也具有法理上的合理性，观察用益物权之中的各项权利，虽然规制程度有所不同，但均未出现禁止转让的明文规定，唯有居住权一项被严格限制转让。
3.居住权的期限和范围
为扩大居住权的适用范围和尊重当事人的意思表示，民法典规定当事人可以就居住权的存续期限作出约定。对未明确具体期限的情形，有观点提出可以参照人均寿命标准减去居住权人目前的年龄计算居住权的剩余存续年限，再以该房产的年租金标准计算居住权的价值。笔者认为，此观点有一定合理性，在实务中值得借鉴，但居住权人寿命超过人均寿命时如何处理，还需要进一步研究。
关于居住权的主体范围，应注意居住权主体的效力扩张。谁可以主张居住权？法国民法典规定居住权仅限于居住权人及其家庭成员，且以其家庭居住所需为限。意大利民法典规定对房屋享有居住权的人可以在自己和家庭所需要的限度内享用房屋，家庭的范围包括居住权设立后出生的子女。由此来看，在上述国家，居住权人包括共同居住的家庭成员，但居住权人去世后，家庭同住人员就不再享有居住权利。
4.居住权人的居住情况
对被执行人享有的居住权，在确无其他可供执行财产的情况下，应当根据被执行人负债情况、居住权对应的住房面积、地段等条件，判断与其生活收入等水平是否相匹配，是否超过生活所必需的标准。笔者认为，居住权制度应当保障居住权人的基本居住权，而非超额居住权，居住权并非一定通过特定房产来设定，在特定条件下可以寻求“大房换小房”“以租代居”等方式实现对其居住权益的保护。执行法院在审查时应当秉承善意文明理念，判断该居住权人是否有其他住房或居住权，以及是否系本人维持生活的必需品，并充分考量债权人意见，居住权人的居住水平、收入水平及所在城市的租金标准等因素。
三
居住权在执行程序中的审查和救济规则
（一）
现状和问题
从各国和地区的做法来看，权利负担主要有承受主义和涤除主义两种处理方式。实践中执行法院对很多住宅实行现状拍卖，既不审查权利负担的真实性、合法性，也不审查费用缴纳情况。此举虽有执行法院办案压力大、现场调查难度大等原因，但也深受审查标准不明确等因素影响。关于居住权的实体判断，如前文所述，居住权的类型和生效方式复杂多样，在目前坚持审执分离的办案模式下，执行法官进行实体审查的设想受到制度和程序的双重限制。如果仅限于程序审查，在居住权与其他权利相冲突时，执行法院根据生效顺序判断优先性，此种方式简单易行，也有利于督促权利人进行登记公示和信息披露。故有意见提出，按照权利公示生效的情形下，执行过程中所涉及的权利冲突可以通过现有的物权公示模式加以调节。
笔者认为，执行程序对居住权的审查主要有3点困难：首先，居住权人因身份、年龄或者收入等因素，与所有权人相比一般处于弱势地位，对所有权人的债务状况和偿还能力缺乏必要和足够的认知，如果所有权人发生债务纠纷，将使居住权处于一种未知的不稳定状态。其次，居住权的设立顺序并不意味着不同权利之间发生冲突达到必须排除执行或涤除居住权的程度。换言之，即使居住权登记在先，当发生相关事实或者具备一定条件时，考虑基于亲属关系设立居住权的特殊性，符合特定条件时也有可能依法予以涤除。再次，自2007年民事诉讼法确立案外人执行异议之诉制度，为案外人在享有足以排除执行的实体权利下向法院提出权利救济的机会，但必须符合一定条件，即案外人用益物权之行使将因执行法院的强制执行行为受到妨害。
（二）
规范居住权承受与涤除并行的审查规则
笔者认为，基于现实之需要，应当对居住权执行的法律适用问题进行类型化分析，防止简单粗暴或者标准过分虚化的处理方式，建立更加多样、更加灵活的居住权执行制度是必然选择。应当以居住权制度草创阶段为契机，对居住权的权利范围、用益属性以及执行程序的衔接等重要事项进行试点和完善，进一步提高居住权的社会适应度，建立以私人意思自治为核心、以强制执行为保障的居住权执行制度。
1.居住权承受主义的适用标准
首先，居住权已生效且持续处于生效状态。其次，尊重意思自治。无论居住权与其他权利的设立顺序如何，若债权人、所有权人、居住权人与相关权利人就居住权承受与否达成一致意见，法院可依申请认定对该房屋是否采取带居住权拍卖，即是否由买受人作为新的所有权人承受既有的居住权。再次，若各方权利人无法达成一致意见，笔者认为无需区分无偿或者有偿设立，可根据居住权的设立顺序、居住权人的收入情况以及居住权的期限等影响居住权人基本生活保障的因素作为判断标准，分情形予以处理，重点保障居住权人的基本生存权，达到化解矛盾、各方利益最大化的目标。
如果居住权设立在先，应当优先保障居住权的稳定性，对居住权人没有收入来源的，或者虽然有收入来源但居住权期限较短的，应当以承受主义为原则，可以选择带居住权拍卖。如果居住权期限较长或者居住权设立在其他权利之后的，则应当对居住权进行规范涤除后再行拍卖。这里需要强调的是，对决定带居住权拍卖的房屋，执行法院应当在拍卖公告中对居住权的内容、范围、期限以及居住权人的情况进行充分公示，供竞买人识别和决策。
2.居住权涤除主义的适用标准
涤除居住权需要考虑是否足以影响债权之实现，特别是设定有抵押权在先的债权。有观点提出，凡没有登记的居住权法律不予保护。也有观点提出，物权作为财产权具有可转让性，即权利人可自主处分其物权，此乃物权的应有之意。对无效或者尚未生效的居住权应予涤除，对处于生效状态的居住权，若未达成一致意见，应当依法分情形予以涤除。
此时应重点考虑居住权人的意愿，一般分为两种情形，即同意放弃居住权、不同意放弃居住权。居住权人当然不可能无条件放弃居住权，核心问题在于居住权涤除的补偿与对价是否达成合意，包括拍卖前债权人、所有权人与居住权人的合意，拍卖后买受人与居住权人的合意。特别是拍卖前通过双方或多方达成的合意涤除居住权，促使房屋在司法拍卖中获得较高的溢价。对拍卖后居住权的处理，在执行程序中是否有权解决？有学者提出纠纷相对性解决原则，纠纷一次性解决、穿透式审判等实践活动都可能存在跨界越边的问题。笔者认为，买受人与居住权人的合意已经超越了执行程序，若有纠纷，需通过另行向法院起诉的方式解决。
（三）
居住权涤除的对价补偿方案
执行法院应当秉承善意文明执行理念，如果当事人与居住权人就对价补偿达成一致意见，经法院审查不侵害社会公共利益或其他人合法权益，法院应当准许。若无法达成一致意见，法院应当根据居住权类型、设立方式、合同内容，以及居住权人现有居住收入水平、是否有其他住房及周围租房物价等因素，确定科学合理的安置和补偿方案。
1.严格确定居住权的主观范围
居住权制度是为了保障居住权人最基本的生存权利而制定的，这点与唯一住房的执行需要考虑被执行人及所扶养家属的做法有明显不同。笔者认为，法国民法典、意大利民法典规定居住权人共同居住的家属等也享有居住权益的做法，容易将居住权人的范围扩大化，且判断标准难以量化，应当严格适用居住权制度对居住权人的限定。居住权的主观范围应当仅限于居住权人本身，不包括其他共同居住人或具有赡养、抚养和扶养等关系人，即对价补偿标准只能以居住权人本人为计算基数。
2.合理界定居住权的客观范围
无论居住权无偿设立或者有偿设立，均要保障居住权人权利的对价补偿。有意见认为，应参照居住权人目前的居住水平、面积和地段的同等租金水平，提供不低于原有水平的居住权益或折现对价；也有意见认为，应不低于所在地区的人均居住面积进行折算。笔者赞同第一种意见，居住权人作为案外人或利害关系人，应当保障其原有水平的居住权益，不能因强制执行而获得额外利益，但原有利益也不能因此受到不当损害。对于居住权的对价款，可以责令由被执行人或原房屋所有权人提供，无法支付的可以从设定该居住权房屋的拍卖款中优先支付。
3.规范明确居住权的期限
居住权分为有明确期限和无明确期限两类，对有明确约定期限的居住权，应当以该期限为标准计算居住权对价；对没有具体期限的居住权，比如约定居住权人享有居住权直至终老，由于居住权人的实际寿命无法确定，导致居住权具体年限的认定在实践中争议较大。有意见指出，无期限的居住权可以按照目前人均预期寿命为标准计算，届满后可以继续向被执行人或原房屋所有权人追偿。也有意见认为此举将增加居住权人诉累，按照此逻辑标准，如果没有达到预期寿命，是否需要退还多付的对价？笔者认为，需要站在社会治理和法治建设的角度，保障居住权人的基本居住权，而不是永久居住权，差额问题还需视居住权人的实际生活和收入水平综合判断。
（四）
完善权利救济和反向约束制度
关于居住权在执行程序中的权利救济，首先要回归到民事执行行为的性质。目前学界存在诉讼事件说和非诉事件说之争，我国主流学者主张非诉事件说，认为民事执行行为是以实现私权而非确定私权为目的，法院无权审查当事人实体权利之存在，执行程序中的裁定程序、复议程序仅限于程序争议，若涉及实体争议，仍需由民事诉讼处理。若由居住权人针对居住权的涤除行为或对价补偿标准提出排除执行有异议，属于居住权人的实体权利，应由执行部门按照民事诉讼法第二百三十四条进行审查，居住权人或当事人对裁定不服的，或对异议处理结果不服的，可以提起案外人异议之诉，按照民事诉讼程序进行实体审查。为防止有关主体通过恶意串通、滥用异议权、故意设定居住权甚至制造虚假居住权妨害执行，以期达到逃避债务或拖延执行的目的，特别是在进入执行程序后设立长期居住权恶意干扰拍卖变价程序，从而试图延缓甚至阻止执行程序的正常进行，执行法院可以对此依法采取制裁措施。笔者认为，针对案外人异议泛滥导致的中止执行问题，可以适当提高案外人异议的门槛，结合居住权的类型、居住权人的生存和收入状态，必要时可以要求居住权人提供相应的担保或者经法院审查确有理由的方可中止执行，防止异议权滥用。
