房屋抵押权人取得抵押权于房屋买卖之后的法律问题分析
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房屋“先卖后抵“问题的本质是房屋产权人、房屋买受人和抵押权人相互分离，在执行法院强制执行过程中，阻碍抵押权人对抵押权的实现。
抵押权是银行信贷业务中非常重要的一个担保权利，有“担保之王”之称，但实践中会出现抵押物“先卖后抵”的问题，对债权人实现抵押债权添置障碍，笔者就该问题的产生由来，结合相关案例，作出法律分析。
问题由来
抵押权是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产，在债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，依法享有的就该抵押财产的变价处分权和优先受偿权的总称。
现行《民法典》第二百零九条（已废止《物权法》第九条）规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
我国民法从保护交易安全出发，注重权利的外观，把登记作为不动产物权的法定公示方式，赋予登记以公信力，也正是基于不动产物权登记公示制度，实践中会出现抵押物“先卖后抵”的问题。
以房屋抵押为例，无论是出于何种目的，房屋产权人一般先将房屋出售给买受人，买受人实际居住且已支付部分或全部房款，同时利用过户登记的空档期、产权证办理的空白期等时间差，又将房屋抵押给金融机构或他人，导致房屋抵押权人取得抵押权于房屋买卖之后。
房屋“先卖后抵“问题的本质是房屋产权人、房屋买受人和抵押权人相互分离，在执行法院强制执行过程中，阻碍抵押权人对抵押权的实现：
房屋买受人虽然实际居住，即使已支付全部房款或获得法院确权裁判文书，但因存在合法抵押和查封，不能过户登记，不能成为产权人，在执行过程中提出异议对抗执行，阻止强制拍卖；抵押权人也无法通过强制拍卖实现抵押权；房屋产权人同样无法通过房屋变现清偿债务。
法律制度设计也倾向于对房屋买受人的保护。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
上述条件看似苛刻，实际上对于“先卖后抵“房屋买受人而言并不难达成，尤其是动迁房等特殊房屋，产权证办理需要较长时间，买受人可能早已实际居住数年之久，即使购房时仅仅支付首付款，后续自愿补足尾款同样满足条件，那么此种情况下，执行法院不大可能按照抵押权人的申请强制拍卖抵押房。
相关案例
案例来源
再审：最高人民法院（2019）最高法民申2834号民事裁定书
二审：新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终173号民事判决书
案例简介
2014年8月20日，农行伊犁分行与永成公司签订借款合同，约定永成公司向农行伊犁分行借款1800万元；同日，农行伊犁分行与锦城公司签订了抵押合同，约定锦城公司以其名下房产为借款提供担保，房地产抵押清单载明该房屋处于出租状态。此外，该笔借款还有其他若干担保措施。
锦城公司将涉案房屋抵押给农行伊犁分行时，农行伊犁分行已向房屋登记机关核实了涉案房屋的权属登记相关事项，在涉案房屋权属记载明确在锦城公司名下，且未反映出有任何争议的情况下，办理了抵押登记，并依法取得了涉案房屋的他项权利证书。
2015年7月至2015年12月，三名案外人以锦城公司用于抵押的房产中的部分商铺已于2006年出售给该等案外人为由提起另案诉讼，法院判决锦城公司应当办理该等商铺的权属登记。
后因借款到期，农行伊犁分行起诉永成公司、锦城公司以及相关担保人，一审法院判定农行伊犁分行仅对锦城公司未出售部分的房产享有优先受偿权，已出售部分房产的抵押无效。农行伊犁分行和锦城公司均不服一审判决提出上诉，新疆高院驳回上诉维持原判。农行伊犁分行不服二审判决向最高院申请再审，主张其善意且抵押权有效，最高院驳回再审申请。
裁判观点
不动产物权登记公信效力，是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，不能仅主张登记之公信力以否认真实权利的存在，只要有充分的证据证明事实物权人有合法的依据足以确定该不动产的最终归属，就应当保护该事实物权人的真实权利。在抵押房屋被他人占有使用的情形下，农行伊犁分行作为专业金融机构应当对房屋的出租情况进行充分的现场调查，以查明抵押物是否存在真实的权利人，从而避免错误接受已出售房屋作为抵押物。农行伊犁分行未能提交证据证明其对案涉房屋进行了审慎调查，故其未尽到专业金融机构审慎、合理的注意义务，对案涉房屋不享有抵押权。
分析总结
本案中最高院的立场偏向于保护在先买受人的利益。尽管从规避抵押无效的风险而言需要尽可能核查房屋权属情况，但笔者对法院在该案中判决抵押无效的观点持保留意见。
首先，物权公示公信原则不应轻易退让。
其次，金融机构的注意义务不应过分扩张，通常情形，只要不动产登记簿上不存在异议登记、预告登记、查封登记等记载事项，就应当推定债权人为善意，将不动产登记簿以外的事项纳入债权人“应知”的范围，实际上就是在弱化登记簿的推定力和公信力，势必会损害国家建立不动产登记制度的宗旨。
最后，就案涉抵押行为的效力判断，新疆高院所依据的是《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百一十三条“以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押物的，应当认定抵押无效”的规定，就此，如上文所述，在未办理所有权转移登记之前，锦城公司依然对抵押财产享有权利外观，抵押房产不属于该规定所述的“不享有所有权或经营管理权的财产”。
解决方式
从审慎角度而言，银行金融机构在接受房产作为押品时，应该从多个角度对房产权属进行核查，包括但不限于查询房产不动产登记资料、核验不动产权属证书、现场核查房屋状况和使用情况、通过与房屋相关的基础合同（如租赁合同）核查权属状况等。
如果抵押权人债权金额较少，而买受人又有部分尾款未付，完全可以代替房屋产权人偿还债务；或者房屋存在较大增值，买受人也完全可以多支付部分款项替房屋产权人偿还债务，进而完成过户登记，取得房屋产权。
部分房屋产权人为了对抗执行，伪造房屋买卖合同，串通案外人提出执行异议，阻止强制拍卖。此时，抵押权人务必仔细审查购房款支付情况、实际入住情况、水电费缴纳情况、买卖双方的社会关系等，判断房屋买卖合同的真实性，如果属于虚假伪造，当然可以排除影响，继续执行。
房屋产权人“先卖后抵“的行为一般很难认定为刑事犯罪，但也不排除其伪造相关材料，骗取贷款的情形，实践中，不少“套路贷”案件的被害人便被犯罪嫌疑人胁迫四处借款，如果存在涉嫌刑事犯罪的可能，抵押权人完全可以向公安机关报案，并通过追缴账款、退赔等形式减少损失。
如果各项信息均为真实，也不存在刑事犯罪可能，而房屋只有一个，价值也已经固定，那么房屋买受人和抵押权人利益都将受损，此时应当寻求利益契合点，通过协商达成和解。在房屋产权人确实无力还款的情况下，通过房屋买受人支付尾款、支付额外款项向抵押权人交换涤除抵押权、解除查封的方式，未为不可，双方达成和解后，仍然可以继续向房屋产权人索赔、追偿。
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