当抵押权遇到居住权，会碰出怎样的火花？
邹艳华 最高人民法院司法案例研究院
居住权制度渊源已久，起源于罗马法。罗马法中的居住权属于人役权的范围，其具有保护弱者的的功能。后被《法国民法典》《德国民法典》等吸收借鉴。虽然在我国《物权法（草案）》中曾规定有居住权，但因种种原因，未能正式吸收到《物权法》中。2020年5月28日通过的《民法典》将《物权法（草案）》被删掉的“居住权”制度重新予以规定，期盼已久的居住权制度终于被纳入法律规定中，充分体现出国家为应对时代发展及时作出的态度调整，“房子是用来住的”，更体现出我国法治的进步。
当“抵押权”遇到“居住权”，又会碰撞出怎样的火花呢？
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居住权与抵押权的比较
居住权是为保障居住权人设定的，属于利他权利。居住权人仅对其居住的房屋享有占有权及使用权，享有所有权人处分权和收益权之外的部分所有权，体现出它是一种用益物权的类型。居住权人须与房屋所有权人签订居住权合同，且经法定登记程序方可设立。居住权的设立有助于解决弱者（如未成年子女、离婚未获得房产所有权一方、老人等）的住房问题，使得他们能够住有所居，生活得到基本保障。
而抵押权是抵押权人为担保将来债权的实现，预先在债务人或第三人财产之上设置的一种若债务人不履行债务，抵押权人有权起诉主张拍卖变卖抵押物以实现其债权的权利，其属于担保物权的范畴。设立抵押权须签订抵押合同，动产物权一般采取登记对抗主义，而不动产物权采取登记生效主义。抵押物权的实现，需通过法定的方式和程序，进行拍卖、变卖或折价的方式，使抵押权人对拍卖所得价款，获得优先受偿权。抵押权的设立最主要以及最终的功能即为保证抵押权人债权的实现。
居住权主要针对的是居住权人享有的占有使用所有权人房屋的占有使用权能。而抵押权是针对抵押物拍卖后，抵押权人对拍卖后的价款享有优先受偿权。二者所涉及的所有权权能不相一致，故二者设立并不存在冲突。
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居住权与抵押权并存设立时的冲突
（一）存在抵押权，再行设立居住权
居住权属用益物权，抵押权为担保物权。用益物权和担保物权通常不排斥彼此存在。抵押合同可以约定抵押人在对房屋进行抵押登记后对房屋的部分为他人设立居住权。若居住权设立期限届满时间早于房屋抵押期限届满时间，则不会对抵押权人的抵押权实现产生不利影响。因此，若抵押权人在签订抵押合同时，允许抵押人在抵押期间设立居住权，需对抵押物设立居住权的期限予以把控。同时在抵押期间，需对抵押房屋权利登记状态予以关注，防止抵押人不经抵押权人同意肆意设立居住权。
设立居住权对于抵押权的实现势必带来一定的不利影响，为维护抵押权人债权利益，应允许抵押权人通过约定方式限制或禁止设立居住权。但为避免此种约定对将来可能的居住权人利益带来损害，应在不动产登记规范中通过设定相应公示栏目，让公众可查询了解到不动产是否已设立抵押权。
（二）存在居住权，再行设立抵押权
《民法典》第399条列举的不得抵押的财产范围内并不包括存在居住权的房产。存在居住权的不动产，可再行设立抵押权。但在该房屋上设立的居住权的剩余期限将会对抵押权人抵押权的实现产生重大影响。因此，债权人欲接受债务人以房屋作为抵押物时，为保障抵押房产无居住权的负担，应当将居住权设立情况作为业务开展时尽职调查内容之一，通过前往不动产登记中心查询等方式了解该房屋是否设立居住权，以及设立居住权的时限。
同时，站在房屋所有权人的角度，因设立居住权的房屋在抵押融资方面将受到一定限制，房屋所有权人应当在居住权设立期限上进行合理的安排，为后期抵押融资预留空间。房屋所有权人须在设立居住权与资金融通方面作出平衡选择。
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居住权与抵押权设立并存对抵押权实现的影响
（一）抵押权设立在先，居住权设立在后，实现抵押权是否应涤除居住权
若抵押权人未限制或禁止房产设立居住权，抵押人负有向抵押权人通知将对抵押房屋拟设立居住权的义务，具体包括居住权人的信息、居住权设立期限等。抵押权人如认为设立在后的居住权将可能损害抵押权的实现，应允许抵押权人要求抵押人提前清偿债务或提供其他担保。
（二）居住权设立在先，抵押权设立在后，实现抵押权是否应涤除居住权
与买卖不破租赁和抵押不破租赁原则类似，应规定“转让不破居住（权）”及“抵押不破居住（权）”原则。设立在先的居住权，不应受到设立在后的抵押权的影响。设立在后的抵押权在设立之时，抵押权人应充分了解抵押房产是否存在设立居住权的情形。
鉴于居住权须经登记，具有物权公示效力，在后设立抵押权的抵押权人势必已了解并接受抵押物存在设立居住权的状态。因此若居住权先于抵押权设立，则实现抵押权时应附带居住权一并转让，居住权不受抵押物转让本身带来的影响。
为保护居住权人的居住利益不受损害，若拍卖已设立居住权的房屋，受让人亦须继续享有和履行原房屋所有人对居住权人的权利和义务，且不得约定加重居住权人的居住权合同负担。
延伸阅读
从《民法典》看居住权定义及适用
2020年5月28日，全国人民代表大会正式通过了《中华人民共和国民法典》，于2021年1月1日开始实施。我国的居住权制度正式确立。居住权的设立不仅有利于指导审判实务工作，也有利于促进社会保障制度的发展
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居住权内涵
（一）居住权的含义及性质
居住权在《民法典》中没有明确的定义，一般是指居住权人按照合同约定，对他人所有的住宅享有占有、使用的权利，用于满足生活居住的需要。居住权的性质包括两方面：
一方面，居住权是一种物权，主要体现在：
（1）居住权是一种用益物权，居住权人有权直接使用房屋。
（2）居住权具备物权的排他性，即任何人侵害时，居住权人均可以行使物权请求权，要求侵权人保持该权利的圆满状态，造成损害时，可以要求赔偿。
另一方面，居住权具有救济性。居住权制度最早出现在罗马法中，其设立的本意是为了保障弱势群体的基本生存权，具有救济性。《民法典》居住权的设立也是为了保障一方当事人基本生存和生活居住需要，同样具有救济的特征。《民法典》第三百六十九条明确规定，居住权不得转让、继承。
（二）居住权的主体
居住权的主体仅限自然人，不包括法人。《民法典》第三百六十六条规定，居住权是用于满足居住权人的生活居住需要，法人不存在生活居住需要这一需求。常见的居住权人一般分为两类，一类是基于血缘关系与房屋所有人产生特定身份关系的自然人，如父母对负有赡养义务的子女的房屋享有居住权以及离婚后生活困难无居所的一方对另一方所有的房屋享有的居住权等。另一种是与房屋所有人无血缘关系的自然人，如保姆等。
（三）居住权的客体
居住权是在他人所有的房屋上设立的一种用益物权，因此，其客体一般为他人所有的房屋。但是，居住权作为一种用于满足居住权人生活需要的权利，在实际生活中应对其客体进行扩大解释，应当包括房屋及其附属物、住宅配套使用的基本家具等。
（四）居住权的内容
居住权的内容，一般包括权利和义务。居住权人的权利根据《民法典》第三百六十六条的规定，主要为占有和使用的权利。占有房屋及其附属物、住宅配套使用的基本家具等，并排除他人的干涉，包括房屋所有权人对居住权人行使权利的干涉。当然，该占有和使用权也包括了对房屋进行改良和修缮的权利。但是，应当注意的是，居住权与租赁权一样，居住权人不得擅自对房屋进行重大结构改变。
居住权人的义务主要包括：合理使用和负担必要费用。居住权人在使用房屋过程中应当尽到善良管理人的注意义务，按照房屋的用途正确使用。同时，负担居住过程中产生的必要费用，该费用一般包括水电费、管理费等。《民法典》第三百七十条规定，居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权人负有及时向房屋所有权人返还房屋及其附属物的义务。
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居住权制度的作用
《民法典》第三百六十六条对居住权设立的目的进行了明确，即满足居住权人生活居住的需要。因此，居住权的设立可以更为有效地保障社会弱势群体的权益，特别是对丧失劳动能力的老年人和离婚时生活困难无法解决住房问题的妇女。居住权的设立可以让老年人老有所依，能够解决离婚妇女住房困难的问题。
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居住权的适用
（一）在离婚纠纷案件中的适用
离婚案件会较多地涉及到居住权的问题，在正式确立居住权之前，居住权的类似规定散见于最高人民法院的各个解释中。比如，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十四条规定，婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。无房一方租房居住经济上确有困难的，享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十七条规定，离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。
多数确因感情破裂而离婚的案件中，争议焦点在于双方对财产分割存在争议，特别是一方在离婚后无房屋居住生活无法得到保障。居住权的设立，保证了不享有房屋所有权一方的基本生活需要，甚至双方可约定居住权的客体范围、期限等内容。这样，既可保护离婚中处于弱势群体一方的利益，又可解决纠纷，对维护社会稳定发挥重要作用。
（二）在其他涉及房屋居住权案件中的适用
除了离婚纠纷案件外，在赡养等其他纠纷或现实生活中也会涉及居住权问题，比如，给长期照顾生活起居的保姆设立居住权，但是数量一般较少。
《民法典》居住权的设立是社会发展的需要，居住权设立或者涉及居住权纠纷案件中，当事人一方往往为弱势群体或者经济困难的，比如丧失劳动能力的老年人，需要抚养的未成年人。此时，应当充分认识居住权的救济属性，充分发挥其保护处于弱势地位或者经济困难的当事人基本的生存权利的作用。
结 语
《民法典》中居住权的设立体现了保护弱势群体的立法本意，使诸如老年人、离婚妇女居有其屋。实现了老年人对房屋利用价值的最大化，即在变卖房屋的同时设立居住权，较好地解决了养老和居住的矛盾问题。同时，居住权的设立也会对房屋买卖产生重大影响，可能存在部分房屋买受人虽取得了房屋的所有权，但无法用于居住的问题。居住权制度设立后，如何正确适用将存在一个较长的探索过程。
案例君补充
1.罗马法中的居住权具有扶弱、施惠的功能，往往通过遗嘱、遗赠等单方法律行为作出；居住权人在取得居住权后，只能用于居住，不享有取得收益的权利；在居住权人死亡后，居住权即告消灭，居住权人的继承人不得继承。该制度对大陆法系民法典产生了极大影响。
2.我国的居住权制度入典后，应当按照法律规定要件设立居住权，并经登记公示具有对抗任何第三人的法律效力。
3.作为居住权的客体，《民法典》第三百六十六条规定为“他人的住宅”，有别于商品房、房屋等表述，住宅只能是用于居住的房屋，包括但不限于商品房、经济适用房、限竞房、两限房、共有产权房以及农村宅基地所建房屋等。
4.关于物权人是否可以为自己设立居住权。在立法是否引入居住权的问题上，支持者的一项重要理由是居住权可以为“以房养老”提供制度支持，协调现有制度中的矛盾。所谓“以房养老”，是指老年人基于养老的需求，将房屋出售给养老机构并保留居住权，养老机构通过支付相较市场价格较低的对价而取得“空虚所有权”。我们倾向认为，居住权在他人住宅上设立是指居住权与所有权人须为不同主体。“以房养老”情形下，老人虽然不能在自己所有的房屋上为本人设立居住权，但可以通过在办理居住权登记前完成所有权变更登记，或者同时办理居住权设立登记和所有权变更登记等技术手段，实现居住权与所有权的分离。
摘：《民法典理解与适用》
