现行的征地制度具有三个立法缺陷：1、征地范围太宽，难以约束政府滥用征地权；2、集体土地使用权产权模糊，影响被征地农民享有充分的财产权；3、对于政府违法征地及侵害农民合法权益的行为缺乏有效的制裁救济措施。改革和完善我国现行征地制度，从法律的角度讲首先要解决的问题就是如何规范政府征地行为，依法保障被征地农民的合法权益。应该用法律1、明确被征地农民的合法权利；2、明确侵犯被征地农民合法权益的侵权行为的制裁和补偿措施；3、明确被侵权的被征地农民享有的司法救济程序。以防止国家公权侵犯农民的私权，政府行政权侵犯农民的财产权，建立一个公正、有序、和谐的新的征地制度。
征地是指国家为了公共利益的需要，运用国家强制力，按照法定程序将一定范围农村集体土地的所有权转为国家所有权，并依法给予补偿的活动。在中国经济持续快速增长、基础设施投资力度不断加大的背景下，中国土地征用量逐年攀升，因城市建设和工业建设，每年征用土地将近20万公顷，由此产生的农民失地问题日益严重，因征地引发的农村群体性事件已占全国农村群体性事件的65％以上,征用农民土地引出的一些矛盾，是当前某些地方不稳定的因素。如何改革和完善现有征地制度，是关系到国计民生的大事。
一、 现行征地制度的立法缺陷
现行征地制度具有国家强制力，被征地农民不享有拒绝被征地权，依法只享有知情权、参与权、监督权、依法获得赔偿权和要求批准征地的政府进行裁决的权利。但由于征地范围太宽、集体土地所有权产权模糊以及对于违法征地行为缺乏有效的制裁补偿措施，导致征地权被滥用的现象大量存在，征地权的滥用则导致国家公权侵犯农民的私权，政府行政权侵犯农民的财产权，其结果是损害了被征地农民的合法权益，所以改革和完善我国现行征地制度，从法律的角度讲首先要解决的问题就是如何规范政府征地行为，依法保障被征地农民的合法权益。现将现行征地制度的三大主要立法缺陷简要分述如下：
缺陷之一：征地范围太宽，难以约束政府滥用征地权
依据现行宪法和土地法的规定，国家为了公共利益的需要可以征用土地，但由于法律对公共利益没有明确的界定，加上现行一级建设用地市场的供应由国家垄断，用地单位采用与政府签约的方式委托政府出面征地，政府再将征后变为国有的土地出让给用地单位，导致各级政府在政绩工程或财政利益的驱动下，以建开发区、大学城、大广场、大项目的名义广泛征用土地。若农地进一步大量减少，将可能威胁我国的粮食安全，同时还将导致部分农民可能陷入“种地无田、就业无门、社保无份”的三无困境。
缺陷之二：集体土地使用权产权模糊，影响被征地农民享有充分的财产权
我国现行土地管理法规定农村土地归农民集体所有，单一个体农民并不享有独立的农地所有权。所以尽管农民享有相关农村土地的承包经营权，但却不能依此对抗国家的行政强制征地权。在被征地及相关青苗补助费、地上附着物的补偿标准的制定方面，尽管法律行政法规规定农民有知情权和参与权，但因农民没有议价权及相关补偿标准的最终决定权，因此在是否征地以及给予多少补偿方面农民都处于被动接受的位置。“由于农民没有行使权利的组织形式和程序，行使农村土地所有权，特别是行使出让土地的权利的，往往是乡和村的干部，依赖土地为生和最珍惜土地的农民，往往在出让土地问题上没有发言权”。
缺陷之三、对于政府违法征地及侵害农民合法权益的行为缺乏有效的制裁救济措施
现行的土地管理法规定有权批准征地的是省级政府和国务院，具体实施征地行为是由市、县级政府组织负责的，在具体征地的过程中，先征地后办手续、征地过程中不进行公告、不及时给付征地补偿款，以种种手段强迫被征地农民拆迁的侵害被征地农民合法权益的现象时有发生，因被征地农民没有拒绝征地权、没有议价权和征地补偿价格的最终决定权，产生争议后又没有公开、透明的可以诉诸的法律救济手段和司法评价标准，导致农民只能通过上访的方式解决征地过程中的相关冲突和矛盾。
二、对现有征地制度的改革完善建议
如上所述，现有征地制度的弊端不是政府的征地行为无法推进，而是被征地农民的合法权利得不到有效的保护，所以如何重新明确构建被征地农民的权利体系及被侵权时的救济方法是当务之急，只有明确构建被征地农民的权利体系及被侵权时的救济办法，才能从法律的角度限制和规范政府的征地行为，并充分保护被征地农民的合法权益。我们认为，重新明确构建被征地农民的权利体系及被侵权时的救济方法应包括以下三个方面：
（一）、用法律明确被征地农民的合法权利
被征地农民的合法权利是与政府实施征地具体行政行为中应履行的义务相对应的。只有明确被征地农民的合法权利，才能规范政府的征地行为，才能有效地限制政府征地权的滥用。同时，被征地农民的合法权利不能仅停留在政策和部门规章、不统一的地方性法规的层面上，应当制度全国统一适用的规范征地行为的法律、法规中，这样才能体现法律的权威和统一。被征地农民的合法权利体系应包括以下五个方面：
1、 法定的拒绝被征地权
该权利是指在征地机关的征地行为不符合法定目的、征地前未履行法定手续、未及时足额支付征地补偿费的情况下，被征地农民有权拒绝交出相关土地，有权拒绝拆除或清除地上附着物或者青苗，有权提起要求停止非法征地的侵权之诉。
现行的征地制度中缺少关于被征地的农民在什么情况下有权拒绝被征地的规定，相反，对于征地补偿争议不影响政府强制征地的推进、征地机关有权申请人民法院强制执行却规定的很明确，同时，拒绝被征地的农民还可能被以防碍公务或寻畔滋事等罪名被拘留、逮捕，所以在现行的征地制度中，征地行为的国家强制力表现得非常充分，而如何制约和规范这种国家强制力的行使却规定的不明确，这种立法现状也是造成征地权被滥用的一个原因，所以只有明确被征地农民的法定拒绝被征地权，这样才能从事前防止和限制征地权的滥用。 在下列情况下，应赋予被征地农民享有拒绝被征地的权利：
（1）、征地机关的征地行为不符合法定的征地目的，被征地农民有权拒绝被征地；
国家应尽快以法律的形式明确合法的征地目的的范围。包括明确现有的“公共利益”的具体含义和征地类型，同时将商用目的的征地从现有的征地制度中分离出来加以区别对待，即在商业目的征地的情况下，一方面要符合国家的城市规划及建设用地总量控制的要求，同时还要赋予被征地农民自行议价的权利。在征地机关的征的目的不符合法定征地目的的情况下，明确被征地农民有权拒绝被征地。
（2）、征地机关征地前未履行法定手续的，被征地农民有权拒绝被征地
征地行为法律性质是一种具体行政行为，依据我国行政诉讼法的规定，行政机关在实施具体行行政行为时除应具备职权依据外，还应有法律依据并符合法定程序。依现行的征地制度，征地机关在征地之前应履行“两公告一登记”的手续，并落实征地补偿安置听证制度。其中“两公告一登记”是指：被征用土地所在地的市县人民政府自接到征地批准文件之日起10个工作日内，要及时发布征地公告。在征用土地公告之日起45个工作日内，有关市县国土资源管理部门要以被征用土地的农村集体组织为单位，拟定征地补偿安置方案，并予以公告。征用土地公告和征地补偿安置方案要在被征用土地所在村组内以书面形式进行。在公告规定的期限内，被征用土地的农村集体经济组织、集体经济组织成员及其他权利人持土地证书等有关资料，到指定地点办理征地补偿登记手续。落实征地补偿安置听证制度是指各地拟定或者修改征地补偿标准、拟定征地项目的补偿标准和安置方案时，要依据有关法律规定和当事人的申请，组织公开听证，认真听取和研究被征地的集体经济组织、集体经济组织成员或其他权利人的意见，确保征地补偿标准和安置方案切实可行，符合被征地农民的意愿。
（3）、征地机关未及时足额地支付补偿费时，被征地农民有拒绝征地的权利。
《辽宁省人民政府关于做好征地补偿安置工作切实维护农民合法权益的通知》（辽政党[2004]27号）中明确规定：“要依法及时支付征地补偿安置费用。征地补偿安置费用没有足额到位前，被征地农村集体经济组织和农民有权拒绝交地，有关部门不得办理供地手续。”
《广东省人民政府办公厅印发广东省交通基础设施建设征地拆迁补偿实施办法的通知》（粤府办[2003]46号）第十条第一款规定： 征地拆迁的各项费用从征地补偿安置方案批准之日起三个月内由用地单位按合同有关条款确定的支付比例全额支付。征地拆迁补偿费按规定支付后，被征用土地的单位和个人应当按规定期限交付土地；如征地拆迁补偿费未按规定支付的，被征用土地的单位和个人有权拒交土地。
2、 法定的议价评估权
依现行的土地征用制度，虽然规定被征地农民享有关于征地补偿价格的知情权、参与权和监督权以及要求举行听证的权利，但是由于决定补偿价格的最终决定权掌握在政府手中，所以难以从根本上保证被征地农民能够获得公正、足额的补偿。建议区分因公共利益的征地和因商业目的的征地分别建立不同的价格机制。
2.1对于因公共利益的征地（即公益性用地），应建立完善的价格听证制度，由政府在价格听证的基础上制定公开、公正的补偿价格，该补偿价格应包括以下几方面内容：
（1）、划定价格区域；
即推行“区片综合价”，统一制定分片的“征地综合补偿标准”。
（2）、确定最低保护价；
（3）、确定公开有效的价格评估办法
将地段、地类、人均耕地、农民人均收入、基础设施条件、城市规划和经济发展水平作为确定价格的考虑因素。
（4）、最低保护价与市场价格指数变动而周期性更新；
（5）、明确价格确定机制及公开听证程序；
（6）、明确征地为行政行为并确定对征地补偿价格的异议适用行政诉讼程序。
2.2 对于出于商业目的的征地（即经营性用地），则按市场规则运作，授予农民自行议价和评估权。同时应进行集体土地使用权上市协商交易的试点工作。上述《辽宁省人民政府关于做好征地补偿安置工作切实维护农民合法权益的通知》（辽政党[2004]27号）中已明确规定：“扩大集体非农业建设用地使用制度改革试点范围，增加农村集体经济组织和农民的土地收益。在明晰产权，强化用途管制和严格控制总量的前提下，允许集体非农建设用地使用权进入土地市场进行交易，实行有偿、有限期流转，做到‘两种产权、一个市场’，统一管理。
3、 法定的争议不影响受偿的权利
在被征地农民与政府征地机关因征地补偿产生纠纷时，被征地农民往往面临“要么接受政府所给的补偿额，要么一分钱不给，愿意找谁就找谁”的困境和压力。在被征地农民不享有拒绝被征地权，即无权对征地行为说不的情况下，要么接受征地机关的标准，要么陷入漫长的打官司的选择将进一步剥夺被征地农民的补偿价格异议权。从公平的角度讲，在争议不影响征地推进的情况下，争议也不应影响被征地农民所享有的获得征地补偿的权利，即在被征地农民与征地机关就补偿标准产生争议时，征地机关应将依其主张的补偿标准所计算的补偿额先行支付给被征地的农民，然后由征地机关为原告就征地补偿异议提起诉讼以确定最终的补偿标准。这种诉讼机制降低了被征地人的诉讼负担，有利于保护被征地人的合法权益。（该诉讼机制为美国模范公司法中保护少数异议股东的退股权时所采用）。
4、行政裁决及行政诉讼的权利
详见后面论述
（二）用法律明确侵犯被征地农民合法权益的侵权行为的制裁和补偿措施
应从刑事责任、行政责任、民事责任三个不同角度完善非法征地及侵犯被征地农民合法权益的侵权行为的制裁和补偿措施。
（三）、用法律明确被侵权的被征地农民享有的司法救济程序
《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款中规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决”。在现行的征地制度中，因征地引发的纠纷，法律意义上的司法救济途径就只有这一点规定，但该规定没有明确以下六个方面的问题，以下六个方面的问题亟待通过全国性的立法加以完善：
1、 批准征用土地的人民政府依什么程序进行裁决？
目前可供参考的只有2005年1月1日起施行的《安徽省征地补偿争议裁决办法》。
2、由批准用地的人民政府自己裁决还是由该政府委托其所属的具体职能部门如国土管理部门进行裁决？
安徽省的做法是由省人民政府国土资源行政主管部门负责承办由省人民政府裁决的征地补偿争议裁决工作。
3、批准用地的政府的裁决是终局的，还是可以因不服该裁决而继续进行行政复议或进行行政诉讼？
《安徽省征地补偿争议裁决办法》第二十条规定裁决书应写明的事项中包括(五)不服裁决，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；据此，安徽省的做法是政府裁决并不终局，可继续提起行政复议或行政诉讼。
4、上述法条只规定“对补偿标准有争议的”情况下的救济方式，那么，对征地行为本身合法性有质疑的话如何救济？
应明确被征地人享有如下诉权：
（1）、要求非法征地机关停止非法征地行为的侵权之诉；
（2）、非法征地侵权损害赔偿之诉；
（3）、不服政府征地补偿标准及征地补偿额之诉；
（4）、诉请政府征地机关支付拖欠的征地补偿费之诉；
5、在批准用地的人民政府不予答复或没有机构或部门加以受理时，被征地农民如何处理？
6、因征地补偿合同产生争议适用何种程序？如何看待征地补偿合同的性质和效力？
综上所述，应以法律或法规的形式尽快制定全国范围内适用的征地办法，或以司法解释的形式明确被征地农民的合法权利及其救济方式，以便通过法律审判的方式解决因征地所引发的纠纷和矛盾，保护被征地农民的合法权，建立一个公正、有序、和谐的新的征地制度。
辽宁壹品律师事务所 臧恩富
