本文摘编自高海：《宅基地“三权分置”的法律表达——以<德清办法>为主要分析样本》，载《现代法学》2020年第3期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】高海，安徽财经大学法学院教授。
中央“一号文件”多次强调，要探索宅基地“三权分置”。关于宅基地“三权分置”的实施路径，学界已经形成诸多代表性观点。然而对资格权的不同定位及其可能引发的对使用权的不同理解，会导致宅基地“三权分置”的法律表达存在差异。鉴于学界的分歧，安徽财经大学法学院高海教授在《宅基地“三权分置”的法律表达———以<德清办法>为主要分析样本》一文中以《德清办法》为主要分析样本，进一步丰富了宅基地制度改革试点地区有关宅基地“三权分置”规范样本的法律分析，完善了宅基地“三权分置”以实施路径与规则设计为核心的法律表达。
一、宅基地“三权分置“法律表达的实践困惑
（一）资格权内涵与性质之疑问
德清县人民政府2018年印发的《农村宅基地管理办法（试行）》（以下简称《德清办法》）将资格权等同于集体成员申请取得宅基地或申请享受其他替代保障待遇的权利。但资格权中的宅基地分配请求权是一次性权利，由此，《德清办法》中的资格权不能为已经转让住房财产权的原宅基地使用权人提供居住保障。此时，《德清办法》中的资格权是否完全契合宅基地“三权分置”的政策目标，即通过“保障农户宅基地资格权”来实现户有所居，不无疑问。
（二）使用权内涵与性质之困惑
《德清办法》中没有单独以使用权命名的权利，在章节结构上对应的是宅基地使用权，但宅基地使用权一节又涉及宅基地使用权放活后的两种权利形态，既包括宅基地租赁权又包括住房财产权转让后房屋占用的地权。根据《德清办法》第46条和第48条，宅基地使用权上疑似派生次级权利用益物权，但采纳上述解读，就会产生宅基地使用权与次级权利用益物权之双层用益物权权利结构，这既可能违背“一物一权原则”，又可能遭遇如何贯彻“房地一体原则”的困惑。且将宅基地使用权视为资格权也与《德清办法》的框架结构自相矛盾。
（三）资格权与使用权分置事实之混乱
《德清办法》规定的资格权主要是指宅基地分配请求权，而宅基地分配请求权介于宅基地所有权和宅基地使用权之间，系取得宅基地使用权的前提和基础。无论《德清办法》中“三权分置”的第三项权利是指宅基地使用权还是宅基地使用权上派生的集体建设用地使用权，第二项权利资格权与第三项权利都不是基于同一法律事实分置。此外，转让在《德清办法》中存在两种不同含义，可以派生次级权利用益物权的转让能否胜任资格权和使用权分置的法律事实存在疑问。
（四）房屋使用权性质与依据之困境
《德清办法》中房屋使用权存在多样化的表达。例如第33条规定，房屋使用权包括房屋租赁权和转让后受让人取得之使用权，但第40条又将房屋使用权表达为单一因转让而为受让人设定的权利。《德清办法》中房屋使用权的性质存在多元性。依第38条和第40条规定的转让方式流转时，在房屋所有权上设定30年期限的房屋使用权面临着性质难以认定的问题。
二、宅基地“三权分置“法律表达的路径阐释
关于《德清办法》中宅基地“三权分置”实施路径的法律表达，还可以解读为“所有权+资格权（主要是最先受让权和优先受让权）+不动产用益物权”。
（一）宅基地“三权分置”实施路径之法律表达的整体阐释
原宅基地使用权人依成员权中的宅基地分配请求权取得宅基地使用权后，将宅基地使用权与地上房屋一并转让给非本集体成员时，可以视为原宅基地使用权人先将宅基地使用权退给集体，其仅能转让地上房屋所有权（不宜为房屋使用权）。然后，集体将退回的宅基地使用权变更为集体建设用地使用权（不动产用益物权），且依“房地一体原则”与原宅基地使用权人转让地上房屋一起，将房屋占用范围内的集体建设用地使用权出让给非本集体成员，只不过是将地上房屋与宅基地使用权的“房地一体”更新为地上房屋与集体建设用地使用权的“房地一体”。
该集体建设用地使用权到期时，若原宅基地使用权人仍具有本集体成员资格且占用宅基地未达面积限额或还有面积缺口（面积限额内依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权跨集体转让的额度），则在面积限额内享有该集体建设用地使用权与地上房屋的最先受让权。若原宅基地使用权人不具备享有最先受让权的条件，可由还有面积缺口、无宅基地（或未达面积限额）的其他本集体成员优先受让。无本集体成员主张优先受让权的，可由集体回购。集体不回购时，原使用该集体建设用地使用权的非本集体成员才享有相对于其他非本集体成员的优先受让权，即续期权。
显然，原宅基地使用权人具备条件时，对自己原宅基地的地权有最先受让权，对本集体其他人的地权有优先受让权。优先受让后，如果该户能够享有的宅基地使用权未达面积限额，可以将受让房屋占用范围内的集体建设用地使用权回复登记为宅基地使用权。
（二）资格权内涵与性质的重新界定
首先，资格权应是本集体成员继受取得宅基地使用权的受让权，在性质上是不同于宅基地分配请求权的成员权之子权利。其次，资格权是本集体成员继受取得宅基地使用权并实现居住保障功能的受让权。最后，资格权是资格权人在面积缺口内继受取得宅基地使用权的优先受让权，而且原宅基地使用权人有再继受取得其转出住房财产权的最先受让权。当其他集体成员放弃最先受让权或不符合最先受让权的行使条件时，资格权人还享有相对于非本集体成员与已有宅基地使用权之本集体成员的优先受让权。
（三）资格权中最先受让权对收回权的替代效应
首先，就居住保障功能而言，资格权人保留的宅基地使用权并不优于资格权中的（最先）优先受让权，最先受让权可以替代收回权。在分置第三项权利期间，资格权人可以行使优先受让权，从而有较大机会继受取得宅基地使用权，并获取宅基地上住房实物供给的居住保障。在第三项权利到期时，资格权人保留宅基地使用权并享有收回权的目的，亦可通过资格权包括最先受让权实现。
其次，最先受让权替代收回权能产生更大制度优势：其一，能够避免滋生次级权利用益物权，从而避免违背“一物一权原则”和“房地一体原则”。其二，避免了直接回复至已经不具备本集体成员资格或已经享有相当于面积限额之宅基地使用权的原宅基地使用权人，从而突破“一户一宅”原则和面积限额。
三、宅基地“三权分置“法律表达的规则完善
（一）实践中宅基地“三权分置”法律表达的规则矫正
对资格权的规则矫正，首先区分宅基地分配请求权与资格权，并准确概括资格权的内涵。其次区别宅基地资格权与宅基地分配请求权的取得和丧失规则，并合理构建单独适用于资格权的“得丧规则”。
就资格权与使用权分置事实的规则矫正，《德清办法》将分置事实内含于流转之中，但流转并非都是分置事实。本集体内部转让因受让人享有面积限额内无偿使用、无固定期限的宅基地使用权而不产生“三权分置”，宅基地使用权出租也不是“三权分置”的分置事实。
就使用权与房屋使用权的规则矫正，《德清办法》中所有疑似宅基地使用权上派生次级权利用益物权、因转让呈现在房屋所有权上派生房屋使用权思路的条款，均应予以改造或删除。
就“三权分置”立法体例的矫正，可以在《德清办法》第6章关于宅基地使用权之流转部分，继出租、合作、抵押、集体内部转让之后，于宅基地使用权（或住房财产权）跨集体转让条款中，参照前述修改建议，增加资格权与使用权分置的规定。
（二）法典中宅基地“三权分置”法律表达的完善建议
1.法典中成员资格、成员权与资格权的法律表达
2.法典中资格权与使用权分置事实的法律表达
规定分置事实时宜强调：其一，跨集体转让的受让人是本县范围内的非本集体农民；其二，宅基地使用权与地上房屋应遵循“房地一体原则”整体让渡，并更新为集体建设用地使用权与地上房屋所有权新的“房地一体”。
3.法典中使用权的法律表达
《土地管理法》《土地管理法实施条例》宜规定宅基地使用权转化为“三权分置”之使用权的衔接机制：除分置事实外，宜规定使用权是集体建设用地使用权，还是宅基地使用权内部在主体、期限等方面比较特殊的一个亚类型，这是一个立法选择问题。从宅基地使用权主体身份性的角度考虑，更宜选择前者。
四、总结
宅基地“三权分置”实施路径的法律表达，宜解读为“所有权+资格权（主要是最先受让权和优先受让权）+不动产用益物权”。此种解读可以实现居住保障功能并产生更大制度优势，促进地方实践和法典中宅基地“三权分置”法律表达的规则完善。
