国有土地上建设用地使用权与集体土地上建设用地使用权理应受到同等保护，但我国现有法律规定并未实现二者的有机统一，甚至历史过程中，集体土地使用权一直绝对禁止流转。但随着经济发展，集体建设用地使用权流转政策已逐步放款、放开，本文结合2004年与2019年两部《土地管理法》及其他规定，就集体用地流转的政策、限制条件及效力认定进行简要归纳总结，以供批判和指正。
一、集体建设用地流转的历史沿革
国家绝对禁止阶段：1987年施行的《民法通则》第80条第3款规定“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”2004年施行的《土地管理法》（以下称《2004年土地管理法》）第43条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第63条进一步规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”即该阶段，集体土地流转属于国家绝对禁止的行为，2007年发布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》更是明令“2007年发布的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》”。
地方改革突破阶段：国有土地上建设用地使用权还是集体土地上建设用地使用权理应受到同等保护，且随着经济发展，集体建设用地使用权流转在我国部分地区已经常性发生，故各地就集体建设用地流转问题作出具体政策文件，允许“有条件流转”。典型文件包括《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》(京国土房管集〔2003〕645号)、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》(广东省人民政府令第100号)、《佛山市试行农村集体建设用地使用权流转实施办法》(佛府〔2004〕103号)、《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》（湖北省人民政府令第294号）等。以广东省级文件为例，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》开篇明义“为加强国家对集体建设用地的管理，合理利用土地，规范集体建设用地使用权流转市场秩序，促进经济可持续发展，根据国务院关于深化改革严格土地管理的决定，结合我省实际，制定本办法。”“集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押，适用本办法。”
国家放宽、放开阶段：2013年11月12日发布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确，建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。2015年2月27日，《关于授权国务院在北京市大兴区等三十二个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施关于法律规定的决定》授权试点地区试行集体经营性建设用地入市。在总结上述制度基础上，2019年修订的《土地管理法》（以下称《2019年土地管理法》）正式放开集体建设用地流转。《2019年土地管理法》删除了原第43条，并将第63条修订为：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。即改变《2004年土地管理法》第63条将集体建设用地二级市场局限在破产、兼并等情形下，确认和扩展了权利人的处分权能，但增加了“行政法规另有规定”、“合同另有约定”的限制转让条款。
二、集体建设用地流转的条件
根据《2019年土地管理法》第63条规定，集体建设用地转让必须满足：符合规划、依法登记的经营性建设用地、签订书面协议、村民会议通过等，具体而言：
符合规划条件：流转土地不能为农用地，只有规划用途为工业、商业用途等经营性用途的建设用地，才符合规划为经营性用途的条件。需注意的是，集体建设用地仅能确定为工业、商业等经营性用途，排除旅游、娱乐、商品住宅等用途，与国有建设用地使用权相比，仍不是完整意义上的“同等入市、同权同价”。
依法登记：依法登记是集体建设用地流转的必要条件之一，但具体应办理何种登记需结合具体情况判断，严格来讲，此处依法登记是指办理集体建设用地使用权的确权登记。但司法实践中，存在部分法院认为办理农用地转用手续、或办理建设用地规划许可即属于办理登记，不违反土地用途管制。
签订协议：需说明的是，集体建设用地签订出让合同方式只是规定参照同类用途的国有建设用地执行，具体程序尚待制定配套法律。
村民会议通过：权利设定必须考虑土地所有权人的真实意思表示，故集体建设用地流转应纳入年度土地利用计划，且经村民三分之二以上或村民代表三分之二以上同意。
其他特殊规则：《民法典物权编理解与适用》关于《民法典》第361条解读中指出，上述条件是针对集体经营性土地的规定，关于公共设施、公益事业建设需要使用土地的，应当根据《土地管理法》第61条规定以行政审批的方式设立，该类公益性建设用地属于无偿取得且没有期限限制，在规则适用上应参照国有土地划拨的规定。
三、违反限制流转条件的法律后果
违反规划用途的流转行为无效：“集体经营性建设用地”表明着流转的必须是非农用地，所流转土地不但规划上为非农用地，且必须已完成农转用审批手续，如土地用地手续不完善，则不应被认定为合法用于建设用途的土地，该等土地流转因违反土地用途管制而无效。
未经依法登记的流转行为无效：未依法办理登记手续的，不符合集体建设用地流转条件，属于违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。
违反村民表决程序的流转行为无效：集体建设用地流转涉及全体村民的重大利益，只有履行集体表决程序，才能确保流转事项充分体现集体成员的意志，保障村民的个体利益不被侵害。未经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意而流转土地的，流转合同为无效合同。
公益性集体土地流转无效：如上所述，上述流转条件针对的是集体经营性土地，而非公益性土地，更不包括宅基地。集体公益性建设用地如果用于经营性建设，显然不符合土地用途，其禁止转让的规定应属于法律强制性规范，转让合同应属无效。
参考案例1：（2020）粤19民终4966号
法院认为：集体土地合法流转应同时满足以下条件：1.土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地。2.应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。3.经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。而案涉土地未依法办理土地使用权确权登记，不符合上述流转条件……合同双方虽已达成合意且意思表示真实,但合同内容违反法律、行政法规的强制性规定,应认定为无效。
参考案例2：（2020）粤民申11384号
法院认为：案涉租赁土地为农用地，出租用于非农用途，根据土地管理法的相关规定，在符合土地利用总体规划的前提下，还应办理农用地转用审批手续……案涉用地即使已列入城市控制规划范围，但未经办理农用地转用审批手续，并依法登记为集体经营性建设用地，仍不可出租用于经营使用。庄学斌、张德洋关于案涉土地可用于搭建汽车修理厂房进行经营，租赁合同为有效合同的主张，与上述规定不符。
参考案例3：（2019）粤0104民初40334号
法院认为：原告援引的《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的规定已于2019年8月26日被修订……根据广州市白云区国土资源和规划局的复函，涉案C、D、E、F栋用地均为经营性用地，并已取得相应《建设用地规划许可证》，现行《中华人民共和国土地管理法》未对集体经营性建设用地的出让、转让、出租作出禁止性规定，因此原告主张《合同权益转让协议书》无效依据不足，本院不予支持。
参考案例4：(2015)民申字第759号
法院认为：原判决以久裕村联合社将该社所有的案涉土地出租是涉及全体村民利益的重大问题为由，认定无论《租用土地使用合同书》性质如何，均应经村民会议讨论决定；同时，因《协议一》和《协议二》是双方当事人对案涉土地的处理问题签订的补充协议，均涉及久裕村全体村民的重大利益问题，亦认定应经村民会议讨论决定。原判决以《租用土地使用合同书》、《协议一》、《协议二》的签订均未经村民会议讨论决定，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定为由，认定上述协议无效，于法有据。
四、集体建设用地上物业转让问题
集体建设用地中常见物业使用权转让问题，由于该合同并无直接对应法律，故司法实务中需先对该类合同进行定性后，再判断其效力：
认定属于房屋买卖合同：部分法院根据双方约定的价格、转让款项的支付时间、方式等条款等因素，将物业使用权转让合同认定为房屋买卖合同，进而根据是否符合集体土地流转要求、是否符合房屋销售规定而判断合同效力。
认定属于房屋租赁合同：如物业转让合同中存在“一方向另一方支付一定的对价，取得被告在建房产一定年限的使用权，到期后将房产交回给另一方”的特征，司法实践中还存在部分法院认定该类物业使用权转让合同为房屋租赁合同，进而以“租赁合同”为基础，兼顾集体土地流转规则判断合同效力。
参考案例5：（2019）粤04民终1107号
法院认为：根据双方约定的价格、转让款项的支付时间、方式等条款来看，案涉两份物业使用权出（转）让合同实际上为房屋买卖合同，叶春恒与嘉都汇公司、珠海嘉宏利置业投资有限公司之间成立房屋买卖合同关系。案涉珠海市斗门区井岸镇嘉洲时尚广场三层347号商铺所在土地为农民集体所有土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”之规定，叶春恒与嘉都汇公司、嘉宏利公司转让案涉商铺违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，案涉两份物业使用权出（转）让合同应属无效。
参考案例6：(2020)粤0605民初12248号
法院认为：虽然上述合同约定了分期付款，但原告实际上是以提前支付整个使用期限的对价的形式取得涉案物业的使用权，而非按月或按年支付租金，故上述合同具备“以租代售”性质。上述合同以租赁的形式对外出售涉案物业，至本案辩论终结时该物业尚未竣工验收，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，上述合同应属无效，故对原告主张解除上述合同的请求，本院不予支持。
参考案例7：（2018）粤06民终10636号
法院认为：明福公司与弼唐经济社签订了《弼唐村集体土地合作开发协议书》，根据上述协议取得了案涉标的物40年的使用权，且案涉项目亦取得了建设工程规划许可证，后明福公司与梁井丽签订《【加德公馆】物业使用权受让确认协议》及《物业使用权转让合同》，约定将案涉标的物的使用权转让给梁井丽使用，并约定使用期限到期后梁井丽需无条件将物业交还给明福公司，从上述约定的内容可知，《【加德公馆】物业使用权受让确认协议》及《物业使用权转让合同》的性质实为租赁合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十四条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期限届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。”根据上述规定，一审法院认定使用期限超出2038年6月29日的部分无效，使用期限未超过2038年6月29日的部分有效并无不当，本院二审依法予以维持。
